ATS 1233/2017, 27 de Julio de 2017

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª) dictó Sentencia el 12 de noviembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 53/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 21/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia, en la que se condenó:

1) A Aquilino , Arturo y Benito como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas, a cada uno de ellos, de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 400 euros.

Se acuerda sustituir la pena impuesta a Benito , si fuera posible su ejecución, por expulsión del territorio nacional durante diez años.

2) A Celestino como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad en caso de impago.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Arturo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Fuentes Hernangómez, articulado en los siguientes motivos:1) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2 LECrim . 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . 3) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por predeterminación del fallo. 4) Infracción de ley por inaplicación del art. 368.2 CP .

También se presenta recurso de casación por Benito , a través de escrito presentado por la Procuradora D.ª Rosa María García Badon, alegando como motivos: 1) Infracción del art. 850.1 LECrim . por denegación de prueba. 2) Infracción del art. 24 CE , por no haberse acreditado su participación en el delito contra la salud pública. 3) Infracción del derecho a la presunción de inocencia al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . 4) Error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim . 5) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 28 y 29 CP .

Y por Celestino , mediante la presentación de escrito por la Procuradora D.ª Ana Fuentes Hernangómez, articulado en cuatro motivos (en el recurso se consigna un quinto motivo, pero con relación al mismo sólo se hace constar "Por infracción del precepto constitucional artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ", desconociéndose la denuncia que pretendía canalizar a través del mismo): 1) Infracción de ley del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba. 2) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por falta de motivación de la sentencia en cuanto a su participación en los hechos. 4) Quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851 LECrim . por denegación de prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

A) Los motivos primero y segundo del recurso de Arturo se formulan por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim ., y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . En ambos motivos se alega, en esencia, que no se encontró droga en su poder y que no consta acreditado que vendiera drogas; que se rompió la cadena de custodia, no coincidiendo las sustancias incautadas y las reflejadas en el informe pericial; y que el supuesto comprador no compareció, no habiéndose probado que tuviera relación con él.

Los motivos segundo y tercero del recurso de Benito se formulan por infracción del art. 24 CE , por no haberse acreditado su participación en el delito contra la salud pública y por infracción del derecho a la presunción de inocencia al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . Sostiene, en esencia, que no se le encontró droga alguna; que no declaró como testigo el comprador Fulgencio ni se analizó la supuesta droga que este llevaba; y que en el atestado consta que a Celestino se le incautaron 0,30 gramos de cocaína y, sin embargo, en el informe pericial se refleja un peso de 0,49 gramos.

Y los motivos primero y tercero del recurso de Celestino se formalizan por error en la apreciación de la prueba, por infracción de ley del art. 849.2 LECrim ., y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE , por falta de motivación de la sentencia en cuanto a su participación en los hechos. Alega, en esencia, en el primero motivo que de la prueba documental, testifical y pericial no consta acreditado que cometiera ningún hecho delictivo, así como que el peso de la droga que le fue incautada no es el mismo en el atestado y en el informe pericial; y en el motivo tercero, que él era un comprador, no habiéndose acreditado su participación en los hechos.

Procede, pues, el examen conjunto de los motivos relacionados, en cuanto en todos ellos se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alegándose también por los recurrentes la ruptura de la cadena de custodia, por no coincidir los pesajes de la droga que figuran en el atestado y en el informe pericial.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados que los acusados Aquilino (condenado por sentencia firme de 03/12/2012 por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de un año y nueve meses de prisión, de la que obtuvo la suspensión de la ejecución por tres años el 15/01/13; por sentencia de 10/07/2013 por igual delito a la pena de dos años de prisión y multa proporcional, obteniendo la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad por cuatro años el 19/02/2014; y por sentencia de 28/12/2014 por igual delito a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa proporcional), Arturo (condenado por sentencia firme de 14/04/2004 por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años, que dejó extinguida el 23/10/2012; por sentencia de 25/09/2003 por igual delito a la pena de tres años de prisión y multa proporcional, que dejó extinguida el 23/10/2012; y por sentencia de 24/11/2005 por igual delito la pena de cuatro años de prisión que dejó extinguida el 23/10/2012) y Benito (condenado en sentencia firme de 30/03/2007 por un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión, que dejó extinguida el 24/09/2013), sin residencia legal en España, venían dedicándose de forma concertada entre sí a la venta de pequeñas cantidades de heroína y cocaína en las inmediaciones de la calle Viana, habiendo acordado con Celestino , y otros no afectados por esta resolución, la vigilancia de la zona para avisar si llegaba la policía, hacer llegar a los clientes y realizar traslados de dinero y drogas.

   En ejecución de tal concierto, sobre las 14:09 horas del día 10 de julio de 2014, en las inmediaciones del Bar Coral de la calle Viana, Aquilino , Arturo y Benito , en presencia de numerosos individuos, extraían de sus bocas bolitas que entregaban a éstos a cambio de dinero y en concreto realizaron las siguientes operaciones: 1) Sobre las 14:09 del día 10 de julio de 2014, el acusado Aquilino vendió, por una cantidad de dinero no precisada, a Oscar un envoltorio conteniendo 0,1 gramos de heroína con una pureza del 10,4%. 2) Sobre las 14:22 del día 10 de julio de 2014, el acusado Benito vendió, por una cantidad de dinero no precisada, a Fulgencio un envoltorio conteniendo una sustancia que no ha podido ser analizada puesto que al ser interceptado por la policía se la tragó. 3) Sobre las 14:29 del día 10 de julio de 2014, el acusado Benito entregó a Rubén , a cambio de un billete, 0,55 gramos de heroína con una pureza del 5%. 4) Sobre las 14:40 del día 10 de julio de 2014, el acusado Arturo , tras recibir un billete de Teodosio , vendió a éste tres piedras que posteriormente fueron intervenidas por una dotación policial y que al analizarse resultaron ser 0,7 gramos de cocaína con una pureza del 12% y 0,14 gramos de heroína con una pureza del 11%. 5) En torno a las 14:43 horas del día 10 de julio de 2014, el acusado Aquilino , a cambio de un billete, vendió a Jose Augusto tres piedras que posteriormente fueron intervenidas por la dotación policial y que debidamente analizadas resultaron ser 0,55 gramos de cocaína, con una pureza del 11,2 %, y 0,4 gramos de heroína, con una pureza del 10%. 6) En torno a las 14:45 horas del día 10 de julio de 2014, el acusado Benito entregó a Celestino una bola conteniendo 0,49 gramos de cocaína, con una pureza del 11,4 %, que posteriormente le fue intervenida por una dotación policial.

   En el momento de su detención se intervino al acusado Aquilino 275,27 euros en billetes y moneda fraccionada, al acusado Arturo 190 euros y al acusado Benito 125,96 euros en billetes y monedas, procedentes de la venta ilícita de sustancias estupefacientes.

   Las sustancias intervenidas, en el mercado ilícito tienen el siguiente valor: la cocaína intervenida a Oscar 5,26 euros; la cocaína intervenida a Teodosio 39,76 euros y la heroína 8,07 euros; la heroína intervenida a Jose Augusto 23,04 euros y la cocaína 31,21 euros; la heroína intervenida a Rubén 31,68 euros; y la cocaína intervenida a Celestino 27,81 euros.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública; habiendo valorado el Tribunal las siguientes pruebas relevantes.

   El Tribunal otorga credibilidad a la declaración de los agentes que habían organizado un dispositivo para la persecución de la venta de droga por la zona y que observaron la conducta desarrollada por los acusados; señalando que sus declaraciones fueron claras, congruentes y persistentes, así como que no concurre falta de credibilidad subjetiva porque no tenían vínculo alguno con los acusados. Añade que, en concreto, los agentes nº NUM000 y NUM001 se encontraban en el lugar de los hechos en una posición de vigilancia que les permitía ver con toda claridad lo que estaba sucediendo, incluidas las manos de los acusados. Así, en tal situación, observaron cómo numerosas personas, con aspecto de toxicómanas, se acercaban a la puerta de un conocido bar de la zona, y cómo el acusado Arturo les hacía un gesto de calma, entraba dentro del local y salía con los acusados Aquilino y Benito , colocándose los tres a poca distancia entre sí y los individuos que esperaban en tres filas, procediendo a realizar numerosos intercambios; describiendo los agentes que los acusados les entregaban bolitas de sustancias estupefacientes que extraían de sus bocas a cambio de dinero. Desde esta posición dichos agentes comunicaban a sus compañeros, situados fuera del lugar -pero en las inmediaciones-, por dónde se marchaban los compradores, sus características físicas, su indumentaria y cualquier otro dato que permitiera a los mismos identificarles, después les seguían y les paraban.

   Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Por otra parte, el hecho de que los testigos Jose Augusto , Oscar y Rubén no identificaran a los acusados como los vendedores de la sustancia - aunque los dos últimos reconocieron que compraron droga en la zona y que los vendedores eran personas de raza negra, como algunos de los acusados-, no es obstáculo alguno para llegar a la conclusión que llega la sentencia recurrida. Debemos recordar que esta Sala ha reiterado que el hecho de que no se haya dispuesto de la declaración del comprador, o que el comprador declare negando haber adquirido la droga al acusado, no es un aspecto que permita considerar un vacío probatorio, ni desvirtuar la prueba practicada sobre la base de la declaración de los agentes y la pericial practicada.

   Asimismo, a la vista de las alegaciones de los recurrentes, debemos señalar que el acusado Benito no entregó droga sólo a Fulgencio -a quien no se le pudo incautar la misma porque se la tragó al ver a los agentes- sino también a Rubén y a Celestino -y esta droga sí fue analizada-; y a este último le entregó la droga como pago por su intervención como "aguador". Así los agentes pudieron observar que la función de Celestino era la de avisar de la presencia policial y que no entregó dinero a Benito a cambio de la cocaína.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los hechos se incardinan en el delito de tráfico de drogas por el que han sido condenados, atendiendo a las declaraciones testificales y al informe pericial toxicológico.

4. En cuanto a la "cadena de custodia", hemos de dejar sentado, desde este momento, de un lado, que la irregularidad en la misma no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, de otro, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( SSTS 1349/2009, de 29 diciembre ; 530/2010, de 4 junio ).

   No se aprecian anomalías en la cadena de custodia. Como razona la Audiencia, los agentes interceptaron a los compradores que coincidían con los datos que les proporcionaban los agentes que habían observado los hechos y la sustancia incautada permaneció en todo momento bajo la vigilancia policial hasta ser remitida al Instituto Nacional de Toxicología. Así lo declararon los agentes, especialmente el agente nº NUM002 ; y la perito Dra. María Rosario confirmó la recepción de la droga; y ratificó el informe pericial en el acto del juicio, coincidiendo las sustancias aprehendidas con las analizadas. Siendo irrelevante que pudiera haber alguna diferencia de peso entre las cantidades que figuraban en el atestado y las reflejadas en el informe pericial, pues el pesaje inicial por la policía se hizo con fines aproximativos, correspondiendo a los peritos el pesaje definitivo y preciso.

   En consecuencia, no existe ningún elemento probatorio para dudar de la corrección de la cadena de custodia; atendiendo a la testifical y a la documental obrante, se preservaron todas las condiciones para garantizar la identidad de la prueba.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El primer motivo del recurso de Benito se formula por infracción del art. 850.1 LECrim . por denegación de prueba; y el cuarto motivo del recurso de Celestino , por quebrantamiento de forma de los arts. 850 y 851 LECrim . por denegación de prueba.

El recurrente Benito alega que no se practicó en el acto del juicio la declaración testifical del presunto comprador Fulgencio que había sido admitida, considerando la misma determinante.

Por su parte, el acusado Celestino alega que se denegó la declaración de los testigos propuestos.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS 1591/2001, de 10 de diciembre y STS 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión ( STS 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica ( STS 1090/2003, de 21 de julio ).

3. Los motivos carecen de fundamento. La ausencia del testigo Fulgencio , y su consecuente falta de declaración en la vista oral, no disminuyó las posibilidades de defensa, no siendo relevante su declaración para modificar de alguna forma el sentido del fallo. Así, la Sala de instancia argumenta de forma lógica y razonable su conclusión condenatoria, que se fundamenta en las declaraciones de los agentes y en el informe pericial toxicológico. Por otra parte, la Audiencia señala que el mismo no pudo asistir al juicio porque, según información facilitada por la policía, había sido expulsado del territorio nacional.

   En cuanto a las alegaciones del recurrente Celestino , el mismo se limita a exponer que se le denegó la declaración de los testigos propuestos, sin mencionar los nombres de éstos ni las preguntas que les pretendía formular.

   Procede la inadmisión de los motivos citados, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo del recurso de Celestino se formaliza por infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., por infracción de precepto penal de carácter sustantivo. Y el cuarto motivo del recurso de Arturo , por infracción de ley por inaplicación del art. 368.2 CP .

Alega Celestino que debería aplicarse el art. 368.2 CP por la escasa entidad del hecho, así como la atenuante de drogadicción por su condición de drogodependiente.

Por su parte, Arturo sostiene que procede la aplicación del art. 368.2 CP porque las cantidades de droga aprehendidas son ínfimas.

2. Respecto al artículo 368.2 mencionado es cierto que el nuevo precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ).

3. En el caso examinado la inaplicación de este subtipo atenuado del art. 368.2 CP se justifica por la variedad de la droga intervenida y porque no estamos ante hechos puntuales. Los recurrentes se dedicaban al tráfico con cierta habitualidad, siendo objeto de seguimientos y vigilancias policiales; los agentes vieron a un numeroso grupo de personas comprando droga, si bien sólo pudieron ser identificados algunos compradores. Por lo que no puede decirse que estemos ante un hecho de escasa entidad.

4. La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" ( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

En el presente caso, aunque el recurrente Celestino fuera consumidor de sustancias estupefacientes, no se ha acreditado en modo alguno que su adicción le hubiera generado un deterioro cognitivo.

En consecuencia, conforme a la jurisprudencia expuesta, el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando que el acusado tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso de Arturo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por predeterminación del fallo.

Sostiene que en los hechos probados se introducen conceptos que por carácter jurídico implican predeterminación del fallo; y señala, en concreto, la siguiente frase: "venían dedicándose de forma concertada entre sí a la venta de pequeñas cantidades de heroína y cocaína en las inmediaciones de la calle Viana".

2. El quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo presupone el que se consignen como hechos probados conceptos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo y ello con la finalidad de impedir que las sentencias penales sustituyan los relatos de los hechos, tal y como acontecieron en la realidad, por expresiones jurídicas que suponen, ya de antemano, la valoración penal del comportamiento, porque de esta manera se impide saber en qué consistió el hecho y se vulnera el derecho de defensa ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

3. En el presente caso, el vicio denunciado de predeterminación del fallo no es viable cuando la Sala sentenciadora emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico; como en el presente caso las expresiones mencionadas.

Lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica.

Y en relación a los delitos contra la salud pública, en la STS 546/2007, de 12 de junio , ya recordábamos que el término "venta" ni siquiera figura en la descripción típica del art. 368 CP , perteneciendo al común acervo lingüístico y no específico de un jurista. Ha venido declarando esta Sala que la expresión "ánimo de traficar con drogas" no constituye concepto jurídico que anticipe el fallo, de la misma manera que se excluyen de tal defecto procesal otras semejantes, como "procedieron a vender tales productos tóxicos" o "con finalidad de distribuir la droga".

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el cuarto motivo de Benito por error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 LECrim .

Como documento acreditativo del error se señala el certificado de la Fundación Salud y Comunidad, a efectos de acreditar que desde las 15:20 horas hasta las 18:55 horas del día 10 de julio de 2014 estuvo en el Centro de dicha Fundación.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

3. La infracción denunciada carece de fundamento. Razona el Tribunal que el citado documento, aportado por el recurrente en el acto de juicio, es un fax en el que se dice que al mismo le fue supervisada su toma de metadona el día 10 de julio de 2014, con hora de entrada a las 15:20 y hora de salida a las 18:55; pero en el mismo no consta firma original alguna, ni fue llevada a juicio la persona que supuestamente firmó el documento.

Por otra parte, el certificado mencionado no es un documento literosuficiente, es decir, no basta por sí mismo para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende. Además, la Audiencia valora las declaraciones de los agentes que vieron al recurrente en el lugar de los hechos, incautándole la droga que se describe en el relato fáctico.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El quinto motivo del recurso de Benito se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los arts. 28 y 29 CP .

Sostiene que, en todo caso, sería cooperador necesario del artículo 29 CP ; debiendo aplicarse la pena prevista en este artículo.

2. La STS 149/2005, de 14 de febrero , respecto a la figura del denominado "aguador", tratada por la jurisprudencia de esta Sala (así, la Sentencia 1280/2000, de 10 de julio ), señala que la conducta del mismo se subsume, sin duda en el artículo 368 del Código Penal , por haber realizado actos que favorecen y facilitan el consumo ilegal de sustancias estupefacientes; y tiene declarado esta Sala que "todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos de tráfico, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes". Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico, tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 368 del Código Penal , a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas.

3. En el relato de hechos probados, que ha de respetarse dada la vía casacional elegida, consta que los otros acusados habían acordado con el recurrente que éste realizara labores de vigilancia en la zona para avisar de la posible llegada de la policía, así como hacer llegar a los clientes y realizar traslados de dinero y drogas.

Por otra parte, los cooperadores necesarios se equiparan a los autores en el art. 28 b) CP . En todo caso, en el supuesto que examinamos, la intervención del recurrente no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad del art. 29 CP , sino que existía un previo acuerdo seguido de actos que facilitaban la venta de tales sustancias estupefacientes.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: