ATS 1114/2017, 6 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 30 de diciembre de 2016 , en los autos del Rollo de Sala procedimiento abreviado 332/2016, dimanante de las diligencias previas 3925/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid, por la que se condena a Guillermo , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 166,59 euros, con responsabilidad penal personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales; a Dionisio , como autor, criminalmente responsable, de un delito leve de usurpación de inmueble, previsto en el artículo 245 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de multa, con cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de un tercio de la mitad de las costas procesales; y a Nicolas , como autor, criminalmente responsable de un delito de usurpación de inmueble, previsto en el artículo 245 del Código Penal , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de multa, con cuota diaria de dos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y como autor, criminalmente responsable, de un delito contra salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de adicción, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 166,59 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de la mitad de las costas procesales.

Asimismo, se acuerda la expulsión de Guillermo y de Nicolas de territorio español durante cinco años, una vez cumplida la mitad de las penas impuestas, salvo que, previamente, alcanzasen el tercer grado penitenciario con la libertad condicional.

Contra la sentencia anteriormente citada, Dionisio , Guillermo y Nicolas formulan recurso de casación.

Dionisio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Tejedor Bachiller, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 245 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo.

Nicolas bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María García Fernández, alega como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal , inaplicación indebida del artículo 21.1 ó 21.2º del Código Penal , como muy cualificada, y aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal .

Guillermo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Pérez García, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal ; y como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

1. Sostiene que la propia relación de los hechos declarados probados apoya la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal . La entidad del hecho es escasa y sus circunstancias personales, debidamente acreditadas, también justifican la aplicación de ese precepto: se trata de una persona de raza negra, procedente de Costa de Marfil, sin residencia legal y que dejó su país hace más de 20 años y que nunca ha logrado conseguir papeles, porque nadie le ofrece trabajo.

2. El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370".

   La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída, que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

   Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).

3. Sintéticamente, se declaran como probados en el presente procedimiento, que el piso deshabitado de la CALLE000 n° NUM000 NUM001 de Madrid, propiedad de los herederos de Alejandra ., fue ocupado sin autorización: a) del 16 de septiembre de 2014 al 22 de enero de 2015 por el acusado Nicolas , nacional de Mauritania, en situación irregular en España; b) del 5 de diciembre de 2014 al 22 de enero de 2015 por el acusado Dionisio , de nacionalidad rumana; y c) de fecha no determinada de diciembre de 2014 al 22 de enero de 2015 por la acusada Diana ., de nacionalidad angoleña, en situación irregular en España. Los daños generados en el inmueble no consta que fueran producidos por los acusados.

   Sobre las 17:45 horas del 25 de septiembre de 2014 en la CALLE000 de Madrid, el acusado Guillermo , nacido en Costa de Marfil, en situación irregular en España, entregó a Nicolas un envoltorio que contenía cinco trozos de cocaína con 4,450, 4,030, 4,476, 4,462 y 4,464 gramos netos y purezas del 31,8%, 30,4%, 32,2%, y 32,0%, y 32,5%, respectivamente, que éste iba a destinar, al menos en parte, a la venta a terceras personas. El valor en el mercado ilegal de la cocaína ascendía a 144,64 euros.

   Nicolas tenía ligeramente disminuidas sus facultades volitivas al ser consumidor abusivo de heroína y cocaína. A Guillermo se le intervinieron 140 euros.

   La policía en función de vigilancia sobre las personas que acudían a la vivienda de la CALLE000 n° NUM000 NUM001 de Madrid y salían al cabo de varios minutos, procedió: 1°) sobre las 19:30 horas del 18 de junio de 2014 a interceptar a Cipriano ., al que se le ocuparon dos papelinas de heroína con 0,186 y 0,678 gramos netos y unas purezas de del 11,4% y 12,0%, respectivamente; 2°) sobre las 18:40 horas del 16 de septiembre de 2014 a interceptar a Fabio ., ocupándole una bolsita de cocaína con 0,079 gramos netos y una riqueza del 32,0%; 3°) sobre las 22:05 horas del mismo día a interceptar a Rafaela ., ocupándole una papelina de heroína con 0,091 gramos netos y una pureza del 39,8%; 4°) sobre las 22:10 horas del 24 de noviembre de 2014 a interceptar a Jaime ., ocupándole una papelina de cocaína con 0,065 gramos netos y una riqueza el 65,9%; 5°) sobre las 22:30 horas del día del mismo día a interceptar a Maximiliano ., ocupándole una papelina de cocaína con 0,076 gramos netos y una pureza del 34,9%, y otra de heroína con 0,011 gramos netos sin poderse determinar su riqueza; 6°) sobre las 20:30 horas del 2 de diciembre de 2014 a interceptar a Salvador ., ocupándole dos papelinas, una con 0,020 gramos netos de heroína y cocaína y otra que contenía restos de la misma sustancia; 7°) sobre las 20:05 horas del 5 de diciembre 2014 a interceptar a Jose Ángel ., ocupándole una papelina de cocaína con 0,193 gramos netos y una pureza 40%; 8°) sobre las 21:50 horas del 10 de diciembre 2014 a interceptar a Juan Ramón ., ocupándole una papelina con restos de heroína; 9°) sobre las 23:00 horas del 13 de diciembre de 2014 a interceptar a Celso ., ocupándole tres papelinas de cocaína con 0,909, 0,894 y 0,917 gramos netos y unas purezas del 30,9%, 30,4% y 37,9%, respectivamente; 10°) sobre las 18:50 horas del 8 de enero de 2015 a interceptar a Esteban ., ocupándole una papelina de cocaína con 0,424 gramos netos y una riqueza del 37,9%; 11º) sobre las 15:50 horas del 16 de enero de 2015 a interceptar a Justino ., ocupándole dos papelinas de cocaína con un total de 0,170 gramos netos y una pureza de 31,9%; 12°) sobre las 13:50 horas del 20 de enero de 2015, a interceptar a Ovidio ., ocupándole una papelina de heroína con 0,098 gramos netos y riqueza del 3,5%; 13°) sobre las 13:50 horas del mismo día a interceptar a Torcuato . ocupándole una papelina de heroína con 0,106 gramos netos y una pureza del 5,4% y otra con restos de heroína.

   El 22 de enero de 2015, bajo autorización por auto del mismo día del Juzgado de Instrucción n° 38 de Madrid , se practicó entrada y registro en el mencionado piso interviniéndose: tres bolsitas de cocaína con 0,909, 0,894 y 0,917 gramos netos y purezas del 28,3%, 30,09% y 30,04%, respectivamente, sin que conste que perteneciesen a ninguno de los acusados, al igual que 100 euros; una báscula de precisión; un pequeño cámping gas; dos cuchillos sin restos de droga; y una botella de amoniaco y 155 euros a Diana .

   No consta acreditado que los acusados Nicolas , Dionisio y Diana vendiesen a las personas interceptadas por la Policía las sustancias estupefacientes que se les ocupó.

   La solicitud que formula el recurrente no recibe refrendo en el relato de hechos probados. Como se desprende de su lectura, se atribuyen a Guillermo , junto con Nicolas , la entrega de un envoltorio en el que se contenían cinco trozos de cocaína. El valor en mercado de esta sustancia era de 931,68 euros, según el Tribunal recogía en sus consideraciones plasmadas en el Fundamento Jurídico Primero (referente a la entrega de un envoltorio por parte de Guillermo a Nicolas ), si bien en el relato fáctico se reflejaba solamente 144,64 euros, porque era la cantidad citada por el Ministerio Fiscal, que, erróneamente, se refería a la tasación de las sustancias intervenidas a las diferentes personas que abandonaron el piso y que fueron interceptadas entre junio de 2014 y enero de 2015. Respecto de estas ventas, el Tribunal exoneró de toda culpa a los acusados, pues no constaba que fuesen ellos los que las hubiesen realizado (en el piso habitaban dos personas más). En todo caso, las dosis incautadas y esa cantidad de dinero traslucen una dedicación usual a la venta de droga incompatible con la estimación de los hechos como de escasa entidad. Por otra parte, no consta que los acusados se encontrasen en una situación de exclusión o marginalidad, pese a que es cierto que ambos, Guillermo y Nicolas estaban en situación administrativa irregular en España.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del deber de motivación.

1. Considera que se le impone la pena máxima de tres años de prisión, pese no concurrir circunstancias modificativas y sin que, en absoluto, se motive su extensión. Reitera que se trata de un inmigrante sin residencia legal, que apenas entiende el idioma castellano y que vive en la calle.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal . También ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia.( STS 585/2015, de 5 de octubre ).

3. El presente motivo se formula en conexión lógica con el anterior. No habiendo prosperado la solicitud de que se apreciase el subtipo atenuado de escasa entidad, del artículo 368.2º del Código Penal , la pena impuesta se corresponde al mínimo legal posible, para los delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Aunque es cierto que no se ha procedido por la Sala de instancia a su individualización, como se ha dicho, la pena impuesta es la mínima. La jurisprudencia de esta Sala ha mantenido el criterio de que la exigencia de una motivación justificativa de la extensión de la pena impuesta es tanto mayor cuanto más se aleje la pena del mínimo legal, cuya imposición, no concurriendo alguna regla excepcional de individualización, resulta preceptivamente del propio enunciado del tipo delictivo concreto a la que se asocia. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala número 159/2014, de 11 de marzo , recuerda que "también ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, -y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002)".

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Dionisio

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que acudía al piso en el que se practicó la entrada y registro ocasionalmente para consumir drogas, sin voluntad de permanencia. Aduce que, en los hechos declarados probados, lo único que se afirma de él es que abrió la puerta en una ocasión y que estaba dentro cuando se practicó la diligencia. Considera que en realidad se trataba solamente de un toxicómano más de los que consumían eventualmente en ese piso. Así, además, lo refrendaron los cuatro coacusados que manifestaron que él nunca habitó en esa vivienda, pues tenía la suya propia.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. El Tribunal de instancia exoneró a Dionisio del delito contra la salud pública por el que se le acusaba, pero dictó sentencia condenatoria en su contra, por un delito de ocupación ilegítima de inmueble. Aunque es cierto que el acusado manifestó que la vivienda de la CALLE000 no era su domicilio, sino otra que tenía en la CALLE001 de Madrid, lo que refrendaba el coacusado Nicolas , la Sala de instancia tomó en consideración las declaraciones de los agentes que participaron en las labores de vigilancia del inmueble. En concreto, el Tribunal de instancia atendió a las declaraciones de los agentes NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , quienes indicaron que, en los días en que se llevaron a cabo esas labores de vigilancia, que eran netamente más que aquéllos en los que tuvieron lugar las incautaciones relatadas en los hechos probados, siempre, fueron vistos los tres acusados, condenados por el delito de usurpación, acudir a la vivienda de la CALLE000 y que, incluso, les vieron acudir con bolsas de comida y, respecto de Dionisio , que le vieron abrir, en una ocasión, la puerta a las personas que acudían a esa vivienda. Los agentes indicaron que las tres personas, o sea el recurrente Dionisio , Nicolas y Diana estaban presentes, cuando se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro de la vivienda.

   Consecuentemente, el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. Conviene recordar que el delito de usurpación no requiere que el autor pernocte en la vivienda ocupada, sino, básicamente, que la ocupe careciendo de título jurídico que lo legitime, contra la voluntad de su legítimo propietario y que concurra una nota de persistencia, que suponga el desplazamiento de los derechos de este último y la imposibilidad de poder disfrutar de ese bien (véase, por todas, la sentencia de esta Sala nº 800/2014, de 12 de noviembre ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 245.2º del Código Penal .

1. Indica que en el hecho probado primero se dice que el piso fue ocupado sin autorización, pero la Sala de instancia no declara en qué consistió esa ocupación. De forma de que no permite apreciar si concurría esa vocación de permanencia.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. El relato de hechos probados -complementado por las declaraciones fácticas contenidas en los Fundamentos Jurídicos- contiene los elementos propios del delito de ocupación ilegítima de vivienda, que se han citado ya anteriormente. La ocupación ilegal del inmueble se da desde el momento en que se acredita la falta de todo título jurídico que les habilitase para utilizar la vivienda. En tal sentido, la voluntad en contra de la ocupación de la vivienda quedó patente mediante la declaración de la testigo Socorro . (hija de la propietaria ya fallecida), quien afirmó que acudió a la vivienda, aproximadamente un mes y medio antes de la entrada y registro del piso, que le abrió Diana y que, cuando le dijo que era la propietaria, le cerró la puerta.

En cualquier caso, no es lo determinante el modo en que se realiza la ocupación, sino el efecto que tiene de excluyente sobre los derechos del legítimo propietario. En tal sentido, que esa ocupación se hiciese para una finalidad de utilizar la vivienda como "fumadero" es indiferente. Lo decisivo es la falta de autorización alguna para entrar y permanecer en la vivienda y la exclusión del disfrute, incluso potencial, de su propietario.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error los folios 46 y 177 de las actuaciones, en las que constan los informes policiales, que se hicieron a modo de resumen para acompañar las solicitudes de entrada y registro. Sostiene que a partir de su lectura, se desprende que aunque el recurrente estaba en el piso ocasionalmente para consumir droga y no para venderla, no habitaba en él de manera permanente.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial."( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

3. Los documentos indicados por la parte recurrente no son literosuficientes. En ellos, se hace referencia a las vigilancias practicadas en torno a la vivienda, sita en la CALLE000 , que dan como resultado la observación de una serie de personas (entre las que se citan a algunos de los recurrentes) que se habían introducido ilegalmente en ella y la utilizaban de manera permanente para vender droga, que se consumía allí mismo.

   Por su parte, el documento obrante al folio 177 forma parte del oficio de solicitud cursado por el Cuerpo Nacional de Policía, solicitando autorización para la práctica de la diligencia de entrada y registro en esa vivienda. En él se cita a Dionisio como la persona que abre la puerta a los consumidores, durante uno de los días de la vigilancia. Como se ha indicado, el valor literosuficiente de estos documentos es nulo. En primer término, forman parte de diligencias investigativas. No son auténticos documentos. Su función es orientar la investigación, pero no constituyen prueba como tal. Además, hay que tener en cuenta que la conclusión a la que llega el Tribunal de instancia atribuyéndole la ocupación de la vivienda se basa en otras evidencias practicadas en el acto de la vista oral, en concreto, las declaraciones de los agentes que participaron en las vigilancias y que le vincularon con la ocupación del piso de manera prolongada. Esto es, aunque esas diligencias no citasen como ocupante del piso a Dionisio , sí lo hicieron otras pruebas, practicadas en el acto de la vista oral y que se han citado antes. Esas vigilancias tienen naturaleza policial y su valor probatorio queda a expensas de la prueba que se practique en el acto de la vista, ratificándolas, matizándolas, o, incluso, contradiciéndolas. Buena muestra de esto es que, si es verdad que la Sala de instancia consideró a Dionisio ocupante del piso, al margen de lo plasmado en los oficios, que recogían los resultados de las vigilancias, también lo es que le desvinculó de la venta de sustancias estupefacientes o droga, en contra de lo que esos oficios parecían indicar.

   Consecuentemente con lo anterior, el contenido de los oficios no reúne los requisitos necesarios para que pueda prosperar el motivo alegado.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

1. Sostiene que, al declararse como hecho probado que el piso fue "ocupado sin autorización" en total identidad con la acción requerida por el artículo 225.2 del Código Penal , se da una predeterminación del fallo, por existencia en los hechos probados de un concepto jurídico.

2. Como ha señalado la jurisprudencia, la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquélla que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS nº 667/2000, de 12 de abril , entre otras muchas) ( STS de 3 de febrero de 2015 ).

3. La expresión citada por la parte recurrente, aunque tenga un contenido propio jurídico penal, tiene también un significado común, de uso en el habla corriente, que es comprensible por cualquier persona. No hay una sustitución de la declaración de hechos probados por los conceptos estrictamente jurídicos, que definen el tipo legal aplicado. Buena muestra de ello es que la supresión de las expresiones que el recurrente denuncia carece de especial efecto. El relato de hechos sigue siendo comprensible, y de él, además, de la secuencia de hechos que se describen, se aprehende la doble descripción delictiva, por un lado, la venta de sustancias tóxicas, por un lado, y la ocupación ilícita de la vivienda, esto es, la entrada y permanencia no autorizada e ilegítima en la vivienda de un tercero, que impida a su legítimo propietario el ejercicio de los derechos dominicales propios.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Nicolas

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que el Tribunal de instancia no ha fundamentado su pronunciamiento condenatorio en prueba de cargo bastante. Señala que su evidente constatada toxifrenia determina que su capacidad cognitiva esté sumamente alterada y que sus manifestaciones no sean coherentes y lógicas. Añade que, cuando se produjo la intervención, se le interceptó la bolsa que le había entregado Guillermo pero que, en ningún momento, entregó droga alguna a nadie ni recibió dinero ni objetos de valor de cambio. Sostiene, en definitiva, que se le condena por meras conjeturas. Añade que no existe ninguna declaración policial que indique que haya vendido droga a terceras personas.

2. Nicolas fue condenado por dos delitos, uno contra la salud pública, y otro por ocupación ilegal de vivienda de un tercero. Respecto de esta segunda conducta, el Tribunal de instancia se fundamentó en la misma prueba que se cita en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, respecto del recurrente Dionisio ; esto es, las declaraciones de los agentes que observaron cómo las tres personas acusadas y condenadas por el delito de ocupación, Nicolas , Diana y el citado Dionisio , acudían asiduamente al piso de la CALLE000 , portando incluso bolsas de comida, dándose, además, la circunstancia de que quién abria la puerta de la vivienda a las numerosas personas, que acudían allí a suministrarse droga, en siete ocasiones, era el recurrente Nicolas .

Respecto del delito contra la salud pública, la base fáctica estaba constituida por la entrega por Guillermo a Nicolas de un envoltorio, que contenía cinco trozos de cocaína con peso de 4,450 gramos, 4,030 gramos, 4,476 gramos, 4,462 gramos y 4,464 gramos respectivamente y riqueza del 31,8%, 30,4%, 32,2%, 32% y 32,5 %, respectivamente. La Sala declaraba expresamente que Nicolas recibió estas sustancias con la intención de traficar con ellas con terceros. Se basaba para ello en las declaraciones de los agentes actuantes y en especial de los agentes de número profesional NUM004 y NUM005 , que manifestaron que cuando se encontraban de frente a los acusados y con algunos vehículos aparcados delante, vieron cómo Guillermo le entregaba a Nicolas un envoltorio, que el segundo de los agentes supo describir como de plástico y de color blanco y cómo Nicolas se lo guardó en el bolsillo, donde fue encontrado en su cacheo personal. Sus declaraciones estaban refrendadas por las de los agentes que acudieron a realizar el registro personal, de número profesional NUM002 y NUM003 . La Sala a quo, además, consideró que las alegaciones puestas de relieve por la defensa del acusado, en torno a la escasa visibilidad por la hora y por el obstáculo que representaban los vehículos estacionados entre los agentes y Nicolas y Guillermo , no eran determinantes. Indicaba, así, que, a la hora en que se había llevado a cabo la intervención (las 17:45 de un día de septiembre) seguía existiendo una fuerte luminosidad y una consecuente alta visibilidad y que la presencia de los vehículos tampoco representaba un obstáculo insalvable, pues la experiencia enseñaba que los vehículos, de alturas variables, según el modelo, dejaban además, espacio suficiente para poder observar el intercambio, cuya realidad quedaba a fortiori respaldada por el hallazgo en poder de Nicolas del envoltorio citado.

Los acusados negaban toda relación con el envoltorio, aunque Nicolas sostenía que, cuando estaban contra la pared, para ser cacheados, observó debajo de sus piernas una especie de pañuelo o servilleta de color blanco, que un agente recogió y cuya titularidad le atribuyó. El Tribunal no otorgó credibilidad a esta declaración. No existía fundamento ninguno para colegir que los agentes, bajo una connivencia hipotética e improbable, se hubiesen puesto de acuerdo para imputarle a Nicolas la tenencia del envoltorio.

De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal o, subsidiariamente, inaplicación indebida de la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas, como eximente incompleta o atenuante muy cualificada; y, en tercer lugar, aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal .

1. Sostiene que las cantidades intervenidas son mínimas, por lo que debería aplicarse el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal . En segundo lugar, y basándose en el informe forense y su ratificación por la médico Blanca . (folios 922 y 923), se acreditó su consumo abusivo de cocaína y heroína y su dependencia a dichas sustancias, lo que le supone una merma en su capacidad volitiva. Por ello estima que debería haberse apreciado una causa de atenuación mayor que la simple atenuante analógica.

   En tercer lugar, sostiene que la expulsión de territorio español es desproporcionada, atendiendo a las circunstancias del hecho y a las circunstancias personales suyas. Reitera que es padre de cinco hijos, cuatro de ellos residentes en España desde hace más de 10 años. Por ello estima que su expulsión supondría una vulneración de los derechos de sus hijos.

2. El recurrente plantea tres cuestiones distintas: en primer lugar, la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal ; la indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada o como eximente incompleta; y, en tercer lugar, la indebida aplicación de la medida de expulsión, dada la existencia de arraigo en España.

   Respecto de la primera cuestión, deben extrapolarse los mismos razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico Primero, pues, en definitiva, había sobrados motivos para estimar que tanto Guillermo como Nicolas obraban en concierto. Aunque es verdad que en el último se apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, las cantidades incautadas, su peso y pureza así como su valor de venta impiden calificar los hechos como de escasa entidad.

   Respecto de la segunda cuestión, la ponderación de la entidad atenuante de la drogodependencia del recurrente se adecúa al pronunciamiento fáctico, en el que se declara como probado que tenía ligeramente disminuidas sus facultades volitivas, al ser consumidor abusivo de heroína y cocaína. Esta conclusión fáctica se fundamentaba en el informe emitido por la médico forense Blanca ., que se ratificó en el acto de la vista oral. Este mismo pronunciamiento excluye, por sus propios términos, la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, que exigiría que el supuesto fáctico de base tuviese una dimensión que sobrepasase palmariamente la normal, o como eximente incompleta, que requeriría la acreditación de una notable, cuasi absoluta, eliminación de las facultades propias de la imputabilidad.

   En tercer lugar, respecto de la indebida aplicación de la medida de expulsión, el Tribunal de instancia valoró, en primer lugar, qué redacción del artículo 89 del Código Penal era la más favorable a los acusados: la que estaba en vigor al tiempo de los hechos (dada por la Ley Orgánica 5/2010) o la vigente al tiempo del enjuiciamiento (introducida por la Ley Orgánica 1/2015). La Sala de instancia optó por esta última. En segundo lugar, analizó la situación de ambos acusados a los que se les aplicaba la medida ( Guillermo y Nicolas ), estimando, respecto de este último, que no se daba esa situación de arraigo, porque, a la fecha de la comisión de los hechos denunciados, no residía con sus hijos y no contribuía a su mantenimiento.

   En todo caso, la medida de expulsión se difería hasta el cumplimiento de la mitad de la pena o, en su caso, el otorgamiento de tercer grado penitenciario o de libertad condicional. Se trata, por lo tanto, de una cuestión de ejecución de la pena, sobre la que se podrá volver en su momento.

   En cualquier caso, la decisión adoptada por el Tribunal de instancia está conveniente y adecuadamente motivada y se ajusta al presupuesto legal del precepto aplicado.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: