STS 622/2017, 19 de Septiembre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Valdemoro, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1572/2013 contra D. Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª, rollo 515/2016) que, con fecha 4 de julio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

SE DECLARA PROBADO: En fecha 7 de septiembre de 2013, el acusado Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el patio de su domicilio (sito en la CALLE000 n° NUM000 del poblado de viviendas del complejo militar " DIRECCION000 " de San Martín de la Vega) manipulando un proyectil de artillería de calibre 114,3 mm, de 385 mm de altura, con peso de 15,500 kg con espoleta a percusión inglesa modelo 101,11 E y multiplicador, proyectil utilizado en la guerra civil española que el acusado había encontrado en fecha indeterminada en la zona donde en su momento se desarrolló la batalla del Jarama y que junto con otros proyectiles así localizados había llevado a su domicilio, donde por afición los guardaba y coleccionaba.

Siendo aproximadamente las 15:30 horas, el acusado estaba manipulando dicho proyectil, retirándole la espoleta y su multiplicador, accediendo, una vez desenroscada la espoleta, al interior del vaso del proyectil, procediendo a vaciar la sustancia compactada en su Interior con la ayuda de un martillo y' cincel metálicos, golpeando el artefacto y provocando así que el material explosivo del interior del artefacto reaccionase y provocase la detonación y fragmentación del proyectil que causó graves heridas al acusado.

Tal proyectil contenía tetralita, trilita, trinotrobenceno, nitrato sódico y nitrato amónico. La carga explosiva a base de tetralita y trilita, denominada tetritol, es una mezcla explosiva empleada en demoliciones y como carga de bombas y proyectiles, añadiéndose nitrato sódico y el nitrato amónico a la composición explosiva como aditivos generadores de oxígeno.

La explosión provocó en el acusado traumatismo facial penetrante, traumatismo toracoabdominal abierto con evisceración de asas, hemoneurotórax izquierdo, rotura diafragmática con hernación de vísceras abdominales en cavidad torácica y rotura esplénica, laceración renal, hematoma retroperitoneal, fracturas costales múltiples, y la amputación de miembro superior izquierdo.

El grupo de especialistas en desactivación de explosivos que acudió al lugar halló asimismo en la vivienda otros dieciocho artefactos con carga (dos proyectiles de artillería de 114,3mm, un proyectil antiaéreo perforante de calibre 40 mm, un proyectil de artillería de 75 mm, un proyectil de artillería de 65 mm rompedor-trazador y trece botes de artificio (fumígenos y lacrimógenos), igualmente utilizados en la guerra civil y que el acusado había recogido en fechas no determinadas en la misma zona. Estos artefactos fueron trasladados por los indicados especialistas a una zona aislada del complejo militar para proceder a su detonación controlada y destrucción.

Además encontraron otros 197 artefactos en la vivienda sin carga (entre los que se encontraban granadas y proyectiles de artillería de distintos calibres) utilizados a modo de ornamento

.

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Pablo , como autor responsable de un delito de tenencia de aparatos explosivos, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este juicio

.

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, por la representación de D. Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

2. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 568 CP .

3. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse infringido los artículos 367 bis y 367 ter LECrim .

4. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 166 del Reglamento de Armas .

5. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el artículo 14 CP .

6. - Al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de marzo de 2017.

La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 4 de julio de 2016 por la que condenó al ahora recurrente por un delito de tenencia de aparatos explosivos a la pena de cuatro años de prisión, acordando asimismo elevar petición al Gobierno proponiendo un indulto parcial. En síntesis se declaró probado que el acusado guardaba en su domicilio con fines ornamentales y de colección, entre otros, un total de diecinueve artefactos explosivos provenientes de la guerra civil española. Al manipular uno de esos proyectiles el 7 de septiembre de 2013 provocó su explosión. Consecuencia de ello fueron las muy graves lesiones sufridas por él mismo.

El recurso del acusado ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal.

El primer motivo del recurso invoca el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 852 LECrim ). Aceptando, como acepta, la mayor parte del relato fáctico, se niega, sin embargo, que exista prueba suficiente y practicada con todas las garantías acreditativa de que los dieciocho artefactos reseñados en la sentencia y distintos al proyectil que detonó contuviesen carga explosiva y fuesen por tanto idóneos para integrar la tipicidad del artículo 568 CP . Al haber sido explosionados y, por tanto, destruidos, se habría cerrado de forma improcedente la posibilidad de una pericial defensiva. No ha quedado demostrado -razona el recurso- que esos objetos tuvieran carga, o que esa carga fuera suficiente para poder explosionar por sí. El lejano origen del material permite considerar como hipótesis tan probable como la contraria que o no tuviesen carga explosiva o que ésta estuviese deteriorada o no fuese suficiente para explosionar, lo que excluiría el elemento de peligro o riesgo potencial que exigiría la tipicidad.

La invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Es también doctrina asentada no discutida que la presunción de inocencia exige prueba de cada uno de los elementos que integran la tipicidad. Por tanto es legítimo como hace el recurrente proyectar la queja no a toda la secuencia factual, sino exclusivamente a un punto concreto: la condición de material explosivo de esos dieciocho artefactos.

La protesta, si es detenidamente observada y diseccionada, contiene dos vertientes complementarias. Por un lado se cuestiona la suficiencia de la prueba (no existiría un informe claro al respecto). Por otro, se considera, en lo que será el contenido específico y singularizado de ulteriores motivos de casación (tercero y cuarto), que no se respetaron las garantías legales exigibles al haberse menoscabado el principio de contradicción imposibilitando una pericial contradictoria por el precipitado explosionado controlado del material, sin autorización judicial y sin conocimiento de la defensa.

No podemos dar la razón al recurrente: los argumentos utilizados por la Sala de instancia para tener por acreditada la condición de artefactos explosivos de esos dieciocho objetos son suasorios, sólidos y respetuosos con la presunción de inocencia.

La testifical de los agentes que explosionaron los artefactos es un poderoso elemento ponderado por la Audiencia. Su valor es difícilmente refutable. Lo expone con detalle la sentencia en su primer fundamento de derecho que, además, aduce otras razones de pura lógica (referidas más bien al conocimiento de esa circunstancia por el acusado, aunque indirectamente también refuerzan lo que ahora se examina) que pueden asumirse y compartirse.

Fueron explosionados los artefactos porque eso era lo procedente y lo prudente. Y el sistema para explosionarlos no es otro, según refirieron los agentes, que utilizar la propia carga del artefacto. Nada hace pensar, antes bien al contrario, que pudiese ser material sin carga de tal tipo.

Por fin, vale como argumento de cierre lo que aduce igualmente la sentencia y acoge de forma más clara y rotunda el Ministerio Fiscal: bastaría con contemplar el proyectil que le explosionó al acusado para entender colmada en ese aspecto la tipicidad del artículo 568 CP . Eso convierte en superfluo, estéril y baldío todo intento de prolongar el debate que trae a colación este primer motivo, improsperable por ello.

Como igualmente resultará desde esa óptica superflua la discusión sobre las cuestiones traídas a casación por vías inidóneas en los motivos tercero y cuarto del recurso.

Ambos se canalizan a través del artículo 849.1º LECrim . En realidad no son dos motivos distintos, sino complementarios: una única alegación con un doble fundamento normativo.

Ninguno de los dos motivos se ajusta a los auténticos perfiles de ese motivo de casación - error iuris - a través del cual solo pueden suscitarse temas de derecho penal sustantivo. El recurrente invoca preceptos procesales (motivo tercero, artículos 367 bis y 367 ter LECrim ) y un precepto reglamentario de naturaleza administrativa y también inequívocamente procedimental ( artículo 166 del Reglamento de Armas ) para hacer valer una cuestión procesal y no sustantiva: el explosionado de los artefactos sin previa autorización judicial. No es esa discusión congruente con el artículo 849.1º LECrim .

Dijo al respecto la STS 807/2011 de 19 de julio : «la impugnación articulada por la vía de error iuris , precisa que se refiera a "infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal. Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal».

Otra interpretación de los términos del artículo 849.1º llevaría a la derogación pura y simple, por innecesarios, de todos los motivos de casación por quebrantamiento de forma pues detrás de todos y cada uno de ellos se detecta la vulneración de una norma procesal que debe ser tenida en cuenta en la aplicación de la ley penal, lo que se podría alegar por la puerta del artículo 849.1 º. Y, además, se engrosaría casi indefinidamente el elenco de causales de casación por quebrantamiento de forma convirtiendo en motivo de casación cualquier infracción de una norma procesal a través del mentado art. 849.1º.

Estas consideraciones no empecen a que puedan examinarse en casación cuestiones como la apuntada desde otras perspectivas como es la exigencia de que la sentencia condenatoria se apoye en pruebas rodeadas de las garantías necesarias. La necesidad de que la actividad probatoria de cargo se desarrolle revestida de todas las garantías, siendo contenido primario del autónomo derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ), proyecta también sus efectos sobre la presunción de inocencia. Una prueba practicada prescindiendo de algunas garantías esenciales se convierte en prueba no apta para destruir la presunción de inocencia. Por tanto, determinado en un primer nivel -derecho a un proceso con todas las garantías- que no se respetaron garantías básicas -principio de contradicción, v.gr.-; en un segundo escalón del examen -derecho a la presunción de inocencia-, habrá que prescindir de esa prueba. Una prueba desarrollada al margen de garantías irrenunciables carecerá de idoneidad para desactivar la presunción constitucional de inocencia ( STC 126/2012 de 18 de junio o STS 925/2012 de 8 de noviembre ).

Podríamos desde esta óptica especular como hace el recurrente sobre el protocolo más idóneo de actuación tras la ocupación de los explosivos.

No faltan razones, apuntadas también por la sentencia, para considerar lógica la forma de actuar de los agentes primando ante todo la seguridad. Pero fuese cual fuese la conclusión que alcanzásemos la cuestión se revelaría, como se apuntaba, irrelevante.

De un lado, porque serían prescindibles esos dieciocho artefactos para sostener la condena.

De otro, porque, aún pudiendo estar ante una "garantía" en el más amplio sentido de la expresión, dentro de esa proteica y polivalente noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal, exigiendo además que se haya causado de forma específica indefensión concreta. Y el meritorio esfuerzo del recurrente hipotetizando son la virtualidad de unos informes periciales defensivos que hubieran podido descartar la naturaleza que a esos artefactos atribuye la sentencia, choca contra el muro de la evidencia: si explosionaron fue, como aseguraron los agentes, como consecuencia de la carga explosiva que encerraban. Otros artefactos (cerca de dos centenares) no fueron lógicamente destruidos de igual forma precisamente porque no tenían esa naturaleza.

Como dijo la STS 255/2017 de 7 de abril , «hay garantías básicas irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias derivadas del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción...). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada. Otras garantías se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar».

Pues bien en este caso nos moveríamos en un plano no invalidante ni contaminante del proceso ni de esa concreta actividad probatoria que ha pasado al juicio oral a través no ya del acta de destrucción sino del testimonio de los agentes.

Y una última puntualización que tomamos del informe del Ministerio Fiscal. El artículo 166 mencionado por el recurrente en su cuarto motivo se refiere a armas de fuego, piezas fundamentales o componentes esenciales de las mismas. Y aquí no estamos ante armas ni municiones. «No sirven -citamos el informe del Fiscal- para disparar ni para ser disparados, ya que son proyectiles con carga explosiva que ya fueron disparados y que no estallaron, por lo que no les es aplicable el artículo mencionado. Y desde luego son mucho más peligrosos que las armas (sin munición) o sus piezas o componentes esenciales a que se refiere el artículo 166 del Reglamento de Armas , precisamente porque contienen material explosivo». Para los explosivos existe otra normativa reglamentaria constituida en la fecha de los hechos por el Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero (vid. en especial artículos 298 y ss ) y en la actualidad por el Real Decreto 130/2017, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Explosivos: BOE 4 de marzo de 2017, en especial, artículos 184 y ss ).

Los motivos tercero y cuarto decaen.

El motivo sexto se ampara en el artículo 849.2º LECrim . Por lógica ha de ser estudiado con antelación a los motivos encauzados por el número 1 de tal precepto (segundo y quinto) que agruparemos para su estudio. Tampoco es éste un motivo propiamente autónomo (constituye, más bien, un apéndice del motivo primero por presunción de inocencia), ni respeta las singularidades de la específica causal de casación elegida. El artículo 849.2º exige la invocación de prueba estrictamente documental (no prueba personal documentada) que acredite por sí sola y sin necesidad de razonamiento adicional alguna una equivocación cometida por la Audiencia en la valoración de la prueba. El error ha de evidenciarse. El documento no puede alegarse como mero pretexto para discutir las valoraciones probatorias de la Sala.

Pues bien no se ajusta a ese molde el argumento que se quiere hacer valer. Se blanden los documentos como simple punto de partida o excusa para insistir y reiterar razonamientos sobre la ya aducida supuesta improcedencia de la destrucción de los artefactos. Pero la Audiencia no niega que se hubiese producido esa destrucción mediante su explosionado (cuestión fáctica), sino que la misma no afecta a la valoración probatoria.

El hecho de que no se consignen fotos no demuestra por sí nada.

Y nadie discute que el informe pericial de los folios 142 a 148 se refiera en exclusiva al artefacto que explotó al acusado.

El motivo no es admisible bajo el formato que se le ha dado. En lo que contiene de argumentos valorables desde otras perspectivas (presunción de inocencia) sus razonamientos fueron ya contestados al hilo de motivos anteriores.

Los motivos segundo y quinto contienen sendos alegatos por infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ) por indebida aplicación del artículo 568 CP (motivo segundo) e indebida inaplicación del artículo 14 CP (error). El respeto al hecho probado es exigencia elemental de esta causa de casación no totalmente respetada por el recurso, lo que no nos impedirá el examen pormenorizado de ambos tipos de argumentos.

En efecto, la impugnación formulada al amparo del artículo 849.1º LECrim exige respetar la literalidad de los hechos declarados probados. Este motivo «es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación conforme lo previsto en el artículo 884.3 LECrim » ( SSTS 579/2014 de 16 de julio ; 806/2015 de 11 de diciembre o 865/2015 de 14 de enero de 2016 ).

Emparejamos ambos motivos pues de una u otra forma los dos dan vueltas a la intencionalidad del recurrente en relación a la tenencia de esos artefactos, y la ausencia de todo propósito delictivo o de uso no lícito de esos materiales, cuya tenencia obedecía en exclusiva a propósitos puramente coleccionistas y/o decorativos. Se insiste en ello bien para negar la presencia de un elemento subjetivo que estaría implícito en el artículo 568 CP (motivo segundo); bien para negar un conocimiento de la antijuridicidad de la conducta y atraer la virtualidad exculpante del error ( artículo 14 CP : motivo quinto).

Estamos ante un delito de peligro abstracto como recuerdan Fiscal y sentencia de instancia. A diferencia de lo que sucedía con textos precedentes ( artículo 264 CP 1973 ) el actual tipo no requiere más que un dolo genérico: la tenencia intencionada de aparatos explosivos conociendo que lo son, lo que seguramente supone extender en demasía el ámbito de lo punible sobre todo si atendemos a las graves penas anudadas a la conducta -ha desaparecido la facultad discrecional atenuatoria-, máxime cuando estamos ante un único autor lo que lo convierte automáticamente en promotor ( STS 244/2011 de 5 de abril ) como sucede en los casos de depósito de armas ( artículo 566 CP ).

No es necesario acreditar un peligro concreto para terceros. Ni siquiera un riesgo de afectación de otros bienes jurídicos (riesgo que, por cierto, aquí llegó a materializarse, aunque bien es verdad que causando perjuicios -y perjuicios muy graves- solo en el propio acusado, lo que en virtud de la doctrina de la poena naturalis habremos de tomar en consideración a través del artículo 66 CP ).

Recuerda el Fiscal con la STS 56/2010 de 26 de enero que «el delito de tenencia de sustancias explosivas requiere de esa tenencia careciendo de autorización por las leyes o la autoridad competente, habiéndose eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propósito delictivo, y por tratarse de un delito de mera actividad o peligro abstracto no requiere un resultado dañoso para la seguridad pública, siendo suficiente esa mera tenencia para la consumación delictiva y como elementos subjetivo el conocimiento de esa tenencia y la voluntad de esa posesión». Adscribiéndose a esa tesis jurisprudencial concluye que no es exigible un ánimo de atentar contra la Seguridad Pública sino conocimiento y voluntad de poseer los explosivos.

No siendo desdeñable tal aseveración del Fiscal a la que en un plano abstracto no podemos oponer tacha alguna, hemos de matizarla en su proyección al supuesto concreto.

Ciertamente el CP 1995 eliminó del tipo toda referencia a un propósito ulterior. Por tanto, podemos afirmar que basta la simple tenencia o depósito de explosivos y demás sustancias a las que se refiere el art. 568 CP , sin que sea necesario, además, que se acredite que las mismas se poseen con fines o propósitos delictivos. Como afirmó la STS 226/2001 de 1 de marzo , la intencionalidad delictiva, como elemento subjetivo del injusto que antes se requería, ha quedado reducida o concretada a la simple y desnuda conciencia de que la tenencia de esas sustancias supone un riesgo prohibido y a la voluntad de realizar la conducta pese a ese conocimiento, voluntad que se infiere lógicamente de la simple tenencia.

No obstante son susceptibles de matizaciones algunas de las conclusiones a las que se arriba desde esa modificación. La presencia de otras tipicidades -vid. artículos 348 o 359- alienta a buscar criterios de fijación de fronteras para no devenir inservibles. La ratio del precepto no puede consistir únicamente en elevar a la condición de infracción penal una vulneración de las normas reglamentarias que regulan la tenencia, fabricación, tráfico, transporte o suministro de dichas sustancias. No se trata de criminalizar simples irregularidades administrativas. No se requiere, en efecto, la presencia de un concreto propósito delictivo en el agente, pero sí al menos debe exigirse que el sujeto tenga conciencia y voluntad de poseerlos precisamente en su condición de instrumentos aptos para ocasionar estragos; advirtiendo su potencial lesivo determinante de un peligro para la comunidad. De una u otra forma la doctrina alude a ese plus, un tanto vaporoso, pero necesario para embridar de alguna forma las consecuencias desproporcionadas de una aplicación inmatizada de la norma penal que ciertamente tendría mucho de delito formal si prescindiésemos absolutamente de correctivos interpretativos. Es un delito de simple actividad, de peligro abstracto, de comisión únicamente dolosa y de consumación anticipada. Pero debe exigirse un cierto elemento intencional diferente del ánimo de cometer un delito (ya no exigido) o de llevar a cabo una actuación ilícita (tampoco explicitado ni exigible), pero enlazado de alguna forma con el bien jurídico protegido: la seguridad pública, en cuanto se proyecta sobre los riesgos para los bienes, la vida e integridad personal, el patrimonio y el orden público ( STS 1235/2004 de 25 de octubre ). Solo desde esa premisa podremos encontrar un cierto espacio específicio, no puramente simbólico, para el tipo penal del previsto en el art. 348 CP , configurado como delito de riesgo por el incumplimiento de la normativa de seguridad.

En una primera aproximación acierta la Sala de instancia en la caracterización del tipo penal. Con un compartible deseo de atemperar la grave penalidad que resulta, acude al expediente de proponer un indulto parcial ( art. 4 CP ), en esquema idéntico al usado por la STS 854/1999 de 16 de julio (se castiga por el artículo 568, descartando la posibilidad de reconducir los hechos al artículo 348, pero al mismo tiempo se propone un indulto parcial).

Pero el supuesto al que nos enfrentamos ahora tiene unas connotaciones singulares. Si la idea esbozada en estos párrafos anteriores la combinamos con el alegato invocando el error - artículo 14 CP - que realiza el recurrente y que está rodeado de unas circunstancias suasorias, podemos aterrizar, ahora sí, en el tipo del art. 348, precisamente a través de la constatación de una carencia de elementos internos volitivos y cognoscitivos suficientes para construir el tipo subjetivo del art. 568 CP .

El entorno militar en que se desarrollaba la vida del recurrente, la absoluta transparencia de su actividad coleccionista a la vista del resto de vecinos de condición militar, hacen muy probable y por tanto no descartable que actuase en la creencia de la carencia de carácter delictivo de su actividad. No olvidemos que hace pocos años nuestro ordenamiento punitivo excluía la tenencia de objetos de esa naturaleza con fines puramente coleccionistas ( artículo 259 CP del 73); o exigía un propósito delictivo para sancionar la tenencia de explosivos ( artículo 264 CP del 73). Esto nos llevará a acoger, aunque con un cierto reformateo argumentativo y entrelazando ambas, las pretensiones de los motivos segundo y cuarto. La conducta no acaba de poder incardinarse desde el punto de vista subjetivo en el artículo 568 CP . Eran instrumentos explosivos almacenados no propiamente en concepto de tales, es decir como medios aptos para poner en riesgo el orden público, como evidencia el contexto (las fotografías obrantes en la causa son muy reveladoras) sino más bien como reliquias bélicas integradas en una colección. Pero ese argumentos (en que se solapan temas de tipo subjetivo con otros más ligados a la fuerza exculpante del error) no puede conducir a la impunidad, sino a la aplicación del tipo menos grave del artículo 348 CP . Lo que no podía ser ajeno al recurrente ni escapar a sus conocimientos entre lo lícito y lo ilícito, ni a su equivocada percepción de la realidad normativa alimentada por un contexto de familiarización con ese tipo de artefactos peligrosos, es que no entraba en lo permisible su manipulación en la forma imprudente en que lo hizo. No estamos obviamente ante un delito imprudente (los daños son exclusivamente propios) pero sí ante la infracción de peligro que sanciona el Código en su artículo 348 por el que condenaremos en la segunda sentencia.

No hay cuestión sobre la homogeneidad de tal precepto con el que fue objeto de acusación. Ello combinado con su carácter más leve habilita para esa condena que plasmará en la sentencia que ha de dictarse tras casar la presente.

De conformidad con el artículo 901 LECrim , han de declararse de oficio las costas procesales causadas en casación al haberse estimado parcialmente el recurso.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por D. Pablo contra sentencia dictada el día 4 de julio de 2016 por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de sala 515/2016 , en causa seguida contra el mismo por un delito tenencia de aparatos explosivos, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dictada a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 19 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto la causa rollo num. 515/2016 seguida ante la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dimanante del Procedimiento Abreviado num 1572/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción num. 7 de Valdemoro, por delito de tenencia de aparatos explosivos, contra D. Pablo , nacido en Madrid el día NUM001 de 1990, con DNI num. NUM002 . en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de julio de 2016 , que ha sido recurrida en casación por el acusado y has sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana Maria Ferrer Garcia