SAP Madrid 381/2017, 12 de Junio de 2017
| Ponente | ANA ROSA NUÑEZ GALAN |
| ECLI | ES:APM:2017:8405 |
| Número de Recurso | 229/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 381/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 6ª |
Sección, n.º 6 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6ª - 28035
Teléfono: 91 493 04 27, 914934576
Fax: 91 493 45 75
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0335778
Procedimiento Abreviado 229/2017
Delito: Continuado de Estafa y Falsedad Documental
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción, n.º 53 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6.449/2012; D.P.A. 4.361/2012
Acusado : DON Agustín
PROCURADOR : DON NOEL DORREMOCHEA GUIOT
LETRADO: DON MANUEL MARCHENA PEREA (DE PARTE)
S E N T E N C I A, N.º 381/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (Ponente)
____________________________________________________________
En Madrid, a 12 de junio de 2017
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa con número de rollo, PAB 229/2017, procedente del Juzgado de Instrucción, n.º 53 de Madrid, seguida por un presunto DELITO CONTINUADO DE ESTAFA y CONTINUADO DE FALSEDAD DOCUMENTAL contra Agustín con NIE NUM000, nacido en Guatemala el NUM001 1986, hijo de Gines y Juliana, en situación irregular en España, sin antecedentes penales, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Olga Herranz Sanz, y el acusado defendido por el Letrado de Parte, Sr. D. Manuel Marchena Perea. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN que expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del plenario, sosteniendo que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un Delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1 ª y 74 del Código Penal y un Delito continuado de Estafa del artículo 250.1.5 en relación con los artículos 248.1 º y 249 y 74.1 del Código Penal, ambos en concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal en su relación posterior a la LO 1/15. Considera responsable de los anteriores delitos en concepto de autor al encausado Agustín, con la circunstancia agravante del artículo 22 .2 y de abuso de superioridad del 22.6 del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE DOCE MESES con cuota diaria de 10 € con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.
De conformidad con el artículo 89.2 se interesa que la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado acceda al tercer grado o cumplido tres cuartas partes de la condena impuesta. En caso de dictarse sentencia condenatoria por una pena que en abstracto supere el año de prisión, interesa se comunique la condena impuesta la autoridad gubernativa correspondiente.
Interesa también el abono de las costas procesales y en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a Santiago en la cantidad de 79.400 € por los perjuicios ocasionados e intereses legales del artículo 576 LEC .
La defensa del acusado en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del plenario, consideró que los hechos enjuiciados no son constitutivos de infracción penal, y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. Y de forma subsidiaria y alternativa la aplicación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP .
En la tramitación de la presente causa, se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia dada la elevada carga de trabajo que pesa sobre la Magistrad Ponente.
HECHOS PROBADOS
El encausado, Agustín, con NIE NUM000, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 1986, sin antecedentes penales, situación irregular en nuestro país, trabajó al menos desde el mes de septiembre del 2011 hasta julio del 2012, como persona responsable del cuidado y asistencia de D. Santiago, nacido el NUM002 1932 y fallecido el 24 abril 2014.
Durante este período con el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, confecciono y simuló la firma de Santiago, en al menos uno de los cheques por importe de 2000 €, siendo éste último, el titular del talonario y de la cuenta bancaria con numeración NUM003 donde se cargó el cheque, previa presentación al cobro en la oficina del BBVA sito en la calle Fuencarral, n.º 113 de Madrid e ingresando seguidamente su importe en su patrimonio.
La causa ha estado paralizado por causa no imputable al encausado desde el 20 junio 2014 en el que se oficia a la Policía Municipal Servicio de Documentoscopia para que lleve a cabo la prueba pericial caligráfica hasta el 29 mayo 2015 en que se acuerda por providencia realizar un nuevo cuerpo de escritura para poder llevar a cabo el informe interesado.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390.1.1º, en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, con la circunstancia agravante del artículo 22.6 de obrar con abuso de confianza, vigentes tras la reforma operada por LO 1/2015, porque aún cuando los hechos se cometieron con anterioridad a la entrada en vigor de dicha reforma, la redacción de los preceptos al tiempo de los hechos establecía para ellos las mismas consecuencias punitivas que la redacción actual y cuya aplicación no resulta más perjudicial para el acusado y por el contrario más beneficioso la nueva redacción operada para el concurso medial en el artículo 77.3 del Código Penal .
En efecto, los hechos ante relatados han quedado acreditados con suficiencia en el acto del juicio a través de la declaración del propio encausado, de la documental obrante en autos, que no ha sido objeto de impugnación, de la declaración del perjudicado llevada a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim y, finalmente de los testigos empleados de la entidad bancaria.
Ha declarado Agustín, manifestando como estaba al cuidado de una persona mayor desde septiembre del 2011 y reconociendo que confeccionó y firmó cheques simulando la firma de D. Santiago por diversas cantidades, porque así se lo encargó el mismo para no tener que desplazarse hasta la entidad bancaria. Es más, para dar mayor énfasis a su declaración añade, que el propio D. Santiago "le entrenó" para firmar. El dinero se lo entregaba a D. Santiago que lo guardaba "en una cajita de zapatos" y con el mismo se procedía a mantener los gastos de la casa. El banco llamaba por teléfono a don Santiago para confirmar la operación. Que la denuncia obedece a un enfado de D. Santiago porque se fue de crucero y pensó que le iba a abandonar. Esta declaración que ha mantenido el encausado, en la que reconoce haber confeccionado y firmado los cheques para después ir al banco y conseguir el importe de los mismos, nos lleva a tener por acreditado la realidad de los hechos que hemos declarados probados, puesto que sin que contemos pericial en las actuaciones se reconocen los hechos típicos, sin que pueda mantenerse la justificación que el mismo pretende dar a su actuación, puesto que ningún sentido tienen que no fuera el propio don Santiago quien firmara el cheque al portador con el que le envía a la entidad bancaria por su importe. No puede comprenderse ni tiene la más mínima lógica, que no le entregara al acusado un talón firmado por él mismo cuando necesitara dinero con el encargo de ir a cobrarlo y por el contrario procediera a "entrenarle" para falsificar su firma.
Por otra parte, procede analizar la declaración del perjudicado, quien niega categóricamente los hechos, no sin antes analizar por qué este Tribunal entiende que no existe objeción alguna para que la declaración prestada en su día pueda ser valorada.
Don Santiago presentó denuncia en la Comisaría de Chamberí el día 27 de julio 2012, ampliándola el día 30 julio 2012 y prestó declaración judicial en calidad de perjudicado con fecha 28 septiembre 2012, con todas las garantías exigidas en nuestra legislación, puesto que estaba presente el Letrado de la defensa. Posteriormente consta en las actuaciones certificación relativa a que el Sr. Santiago falleció con fecha 24 abril 2014, siendo que se interesó la lectura de su declaración judicial conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la LECrim, sin que las partes nada objetaron ni opusieran a que la misma pudiera ser valorada por este Tribunal, como se manifestó por el Presidente en el acto del juicio.
En este sentido, es preciso determinar la eficacia y validez de la declaración del testigo por fallecimiento, recordando la STS 220/2013, de 21 de marzo, la doctrina del Tribunal Constitucional referida a la exclusiva validez a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, que admite determinadas excepciones.
En la STC del Pleno de 28 de febrero de 2013 se resume esta Doctrina diciendo:
" a) No está de más recordar que, como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...
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SJP nº 1 265/2019, 16 de Septiembre de 2019, de Logroño
...aún cuando nada de acreditó sobre la imposibilidad de la testigo para comparecer al acto de la Vista. Sobre este extremo, la SAP de Madrid de 12 de junio de 2017 señala lo siguiente: "(...) En la STC del Pleno de 28 de febrero de 2013 se resume esta Doctrina " a) No está de más recordar que......