ATS, 2 de Junio de 2009

1.- La representación procesal de D. Olegario presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de abril de 2007, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 796/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 408/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Marbella.

2.- Mediante Providencia de fecha 3 de septiembre de 2007 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificadas dichas resoluciones a los Procuradores de los litigantes.

3.- La Procuradora Dª. Silvia Ayuso Gallego, en nombre y representación de D. Olegario , presentó escrito el día 17 de octubre de 2007, personándose en concepto de recurrente . El Procurador D. Daniel Bufala Balmaseda, en nombre y representación de la mercantil «NAVIRO INMOBILIARIA 2000, S.L.» presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de septiembre de 2009 personándose en concepto de partes recurrida .

4.- Por Providencia de fecha 14 de abril de 2009 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

5.- Mediante escrito presentado el día 8 de mayo de 2009 la parte recurrente se manifiesta en contra de las causas de inadmisión puestas de manifiesto por entender que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos por la LEC 2000, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegaciones.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1.- Interpuesto recurso de casación, resulta que dicho recurso tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , por lo que es indiscutible la sujeción del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000 , lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero , estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General) celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000 , no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

La parte recurrente preparó conjuntamente los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , alegando que la cuantía del procedimiento superaba los veinticinco millones de pesetas.

Es por ello que, utilizado que ha sido el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 , dicha vía casacional sí es la adecuada para acceder a dicho recurso habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma la suma de veinticinco millones de pesetas exigida por el citado art. 477.2.2º de la LEC .

2.- La parte recurrente, preparó, así, recurso de casación, citando como preceptos legales infringidos, los arts. 1124, 1091, 1256, 1278, 1255, 1258 del Código Civil , así como arts. 2.1.f) 10.1 c) y 11 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Dicha parte también anunció recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 2º del artículo 469 de la Ley Rituaria, por entender que la resolución recurrida infringía «... .la regla segunda del articulo 209 de la Ley Adjetiva . La meritada vulneración se alegó por est parte al formalizar la interposición del Recurso de apelación (motivo primero) »

Así las cosas, y, en alusión tan solo al recurso de casación interpuesto que la recurrente formalizara en dos motivos , esgrimió en el primero de ellos , al socaire de la infracción del artículo 1124 en relación con los artículos 1091, 1256, 1278, 1255, 1258 del Código Civil la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la vendedora que justificara la resolución contractual conforme a las cláusulas cuarta, quinta, y séptima del contrato, es por ello que el retraso en la entrega de las viviendas ha de ser calificado de grave, con lo que torna lícita la resolución contractual operada de parte hoy recurrente. En su segundo motivo , esta vez con cita de los artículo 1258 del CC en relación con los arts. 2.1.f) y 11 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sostiene la infracción de la estipulación primera del contrato, al estar acreditado que los terrenos sobre los que se edificaron las viviendas están clasificados y destinados equipamiento deportivo.

2.- Habiéndose interpuesto de forma conjunta recursos extraordinario por infracción procesal y de casación por la representación de la parte recurrente, procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC , pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000 .

Debe indicarse que utilizado por la misma en el escrito de preparación el cauce previsto en el ordinal

2. del art. 477.2 de la LEC 2000 , alegando que la cuantía del procedimiento superaba los veinticinco millones de pesetas, debe indicarse que, dicha vía casacional es la adecuada para acceder al recurso de casación interpuesto habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando, la suma de veinticinco millones de pesetas exigida por el citado art. 477.2.2º de la LEC .

3.- Entrando a conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, no cabe duda que la formulación de todo él, resulta poco ortodoxo en términos de puridad impugnativa extraordinaria su formulación.

Quizás por ello, y, a la vista del escrito de preparación del recurso, en cuanto afecta al recurso extraordinario por infracción procesal, convenga hacer unas consideraciones sobre la doctrina de esta Sala relativa a la observancia del presupuesto de procedibilidad del recurso establecido en el apartado 2 del art. 469 de la LEC. A este respecto, se ha reiterado el art. 469.2 de la LEC 2000 , establece un presupuesto que veda el acceso al recurso extraordinario cuando la infracción o vulneración ha sido consentida o no se promovió la oportuna corrección del defecto, incumbiendo al litigante expresar en el escrito preparatorio cómo y en qué momento se efectuó la denuncia y se pidió la subsanación (470.2, inciso final, LEC), lo que resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control que le corresponde en la fase de preparación, a tenor de lo dispuesto en el art. 470. 3 LEC (cf. art. 473.2, 1º LEC ). Tal y como esta Sala ha puesto de manifiesto en los Autos de 11 de diciembre de 2001 (recurso 2108/2001), de 18 de diciembre de 2001 (recurso 2132/2001), de 5 de marzo de 2002 (recurso 2489/2001), de 23 de abril de 2002 (recursos 2371/2001 y 2377/2001), de 14 de mayo de 2002 (recurso 109/2002), de 28 de mayo de 2002 (recursos 2304/2001 y 450/2002), de 2 de julio de 2002 (recurso 371/2002), de 17 de septiembre de 2002 (recurso 235/2002), de 29 de octubre de 2002 (recurso 1064/2002), de 5 de noviembre de 2002 (recurso 569/2002), de 21 de enero de 2003 (recurso 1153/2002) y los más recientes de 15 de junio, 6, 20 y 27 de julio, 14 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 514/2004, 584/2004, 506/2004, 664/2004, 500/2004 y 549/2004 ; de manera que la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no sólo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia ésta o la vulneración del art. 24 de la CE y a que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, cuando la falta o el defecto sea subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito preparatorio se indique, de forma clara y con la debida extensión, cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo y cuándo ha sido denunciada por el recurrente, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, en cuanto resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada, por ello resulta igualmente necesario que, en caso de que la parte no haya podido denunciarlo en la instancia, se ponga igualmente de manifiesto en el escrito preparatorio, ya que la omisión de toda manifestación sobre la actuación de la parte en las instancias respecto a la infracción denunciada, no puede entenderse, al examinar el cumplimiento de los requisitos del escrito preparatorio, como imposibilidad; lo contrario supondría dejar vacío de contenido el indicado requisito en la medida en que su cumplimiento, como antes se ha considerado, podría eludirse omitiendo cualquier referencia al mismo o amparándose el recurrente en un desarrollo impreciso del escrito de preparación del recurso.

Resta por añadir que no es ésta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador para el escrito de preparación del recurso; por el contrario, es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal. Lo dicho no cede ante la circunstancia de que las infracciones denunciadas en el recurso pudieran referirse tan solo a la Sentencia dictada en segunda instancia ya que no debemos olvidar que determinados defectos atribuibles a la sentencia pueden y deben ser subsanados a través de los medios que la propia LEC ofrece en los arts. 214 (en el momento de preparación del recurso que nos ocupa, art. 267 LOPJ ) y 215, todo ello sin perjuicio de la aclaración que exclusivamente , en atención a la condena en costas solicitara en debido tiempo.

Pues bien, la relevancia del correcto cumplimiento del requisito que se examina en el escrito de preparación se pone de manifiesto en el recurso que nos ocupa a la vista de la fundamentación del recurso extraordinario por infracción procesal efectuada ya en el escrito de interposición, puesto que la forma utilizada por la parte en el escrito preparatorio, lo único que hace es esconder el incumplimiento de dicho requisito de procedibilidad;. De manera que, aun cuando sea a través de la fundamentación del escrito de interposición, esta Sala ha de concluir que la preparación del recurso fue defectuosa ya que no se observó lo dispuesto en el art. 469.2 de la LEC en cuanto, sobre las manifestaciones vertidas en el escrito anunciatorio, se esconde el evidente incumplimiento del presupuesto, lo que supone en esta fase procedimental la concurrencia de la causa de inadmisión del art. 473.2, 1º , en relación con el arts. 469. 2, LEC 1/2000 .

4.- Por otra parte, en relación, exclusivamente, con el recurso de casación así planteado incurre, incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000 , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que el recurso de casación implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto dicho recurso, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la improcedencia de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi (fundamento de la decisión) resultaba soslayada en el mismo.

Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi (fundamento de la decisión), también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris " (interés de las partes), de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

Conviene recordar en este punto que tales exigencias derivan de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881 , por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000 , de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada del recurso, ya que, la parte recurrente parte en dicho recurso, argumentando tanto la existencia de un incumplimiento contractual por parte de la vendedora que justificara la resolución contractual conforme a las cláusulas cuarta, quinta, y séptima del contrato, es por ello que el retraso en la entrega de las viviendas sostiene ha de ser calificado de grave, con lo que torna lícita la resolución contractual operada de parte hoy recurrente, como la infracción de la estipulación primera del contrato, al estar acreditado que los terrenos sobre los que se edificaron las viviendas están clasificados y destinados equipamiento deportivo pero lo hace, prescindiendo de la ratio decidendi de la sentencia recurrida y haciendo supuesto de la cuestión, esto es, solo así pueden entenderse los argumentos esgrimidos que eluden que la Sentencia recurrida, en su Fundamentación Jurídica, tras la valoración de la prueba, concluye que, el retraso efectivo en la entrega de las viviendas no puede ser calificado como grave y esencial, al estar supeditado a ciertas causas administrativas que las partes previeron, sin que por ello pueda atentar contra el equilibro en las prestaciones recíprocas, menos a un de las alegadas irregularidades administrativas en que dicen haber participado la vendedora ahora recurrida. Por tanto las alegaciones contenidas en el recurso de Casación en absoluto combaten los razonamientos de la Audiencia, pretendiendo la parte intentar una nueva revisión de la valoración de la prueba efectuada, para considerar, al margen de la apreciación probatoria de la Audiencia, las circunstancias que, desde su particular concepción del litigio, esgrime la ahora recurrente, en cuanto no se argumenta sobre una verdadera infracción sustantiva pese a su apariencia nominal, que es presupuesto ineludible de este recurso dada su finalidad nomofiláctica, sino desde la revisión probatoria e interpretativa que exige, lo que no permite atender a la mera formalidad de denuncia de vulneración de los preceptos sustantivos esgrimidos de parte recurrente.

En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1 , en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 , con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el " ius constitutionis ".

8.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y no presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida no procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN

   PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Olegario contra la Sentencia dictada, con fecha 24 de abril de 2007, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 796/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 408/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Marbella.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia,

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.