ATS 40/2009, 8 de Enero de 2009
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2009:294A |
| Número de Recurso | 1026/2008 |
| Número de Resolución | 40/2009 |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 83/2.007, dimanante del procedimiento abreviado nº 183/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 16 de Abril de 2.008, en la que se condenó a Alfonso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de veinte euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la droga intervenida.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Alfonso , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Lourdes Fernández Luna Tamayo, invocando como motivos los de infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 y 7.1 de la LOPJ , en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , por manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.
Invocado en tercer lugar un quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim , procederemos a su estudio preferente, dado que su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del defecto cometido, por aplicación del art. 901 bis a) de la Ley de Ritos .
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Sin mayor desarrollo del motivo, expone el recurrente que "el relato fáctico no es claro y resulta contradictorio" y que "la falta de claridad es tal que determina la incomprensión de los hechos que se declaran probados, apareciendo redactados confusamente, siendo inadecuados para fundamentar de forma lógica el fallo" (sic).
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Para que un quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados constituya un medio eficaz de impugnación de las sentencias es preciso que la contradicción reúna las siguientes notas: a) Ha de ser gramatical, y no conceptual; b) Interna, pues ha de producirse en el seno del relato histórico, y de ningún modo confrontando el mentado relato con el encabezamiento, fundamentación jurídica o fallo de la sentencia de que se trate, y, menos aún, con diligencias practicadas durante las fases sumaria o plenaria del proceso; c) Esencial, pues ha de referirse a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes; d) Afectar al recurrente, y no recaer sobre frases o vocablos que atañan exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen la supuesta contradicción para el impugnante; y, finalmente, e) Insubsanable, no siendo posible, aun con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí (STS de 19 de Enero de 2.000 ).
Por otro lado, la falta de claridad en el relato de hechos probados exige las siguientes circunstancias:
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Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.
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Como afirma el Fiscal en su informe, la alegación impugnativa es puramente retórica, pues, más allá de la mera enunciación del motivo en los términos antes expuestos, no expresa el recurrente en qué pasajes la narración fáctica no resulta clara, como tampoco entre cuáles se ha producido la contradicción que invoca.
De hecho, mediante una simple lectura del mismo resulta sencillo comprender el «iter» de los hechos, sin que haya entre las diferentes afirmaciones fácticas contradicción alguna.
Procede, pues, inadmitir de plano el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
Descartado el anterior, en el primer motivo de casación y al amparo de los artículos 5.4
y 7.1 de la LOPJ , se invoca una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.
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Se queja el recurrente en esta ocasión de que en el F.J. 2º la sentencia combatida le atribuya la condición de autor del delito objeto de enjuiciamiento cuando, además de las propias manifestaciones exculpatorias del acusado, la testifical practicada en el acto del juicio fue concluyente y de sentido contrario al expuesto por el Tribunal de instancia, sin que tampoco del atestado policial sea posible deducir la realización de actos de venta de sustancias por parte del acusado, pues no hay constancia de que fuera él quien las entregaba a los individuos registrados por los agentes.
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El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).
En materia de drogas, la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor - ciertamente infrecuente- o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria (STS nº 358/2.007, de 24 de Abril, y SSTC nº 174 y 175/1.985 ), para cuya validez y eficacia es precisa -según consolidada jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS nº 578/2.006, de 22 de Mayo )- la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos-base o indicios; b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar; d) Interrelación entre dichos indicios; e) Racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (art. 386.1 de la LEC ), es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y f) Expresión en la motivación (art. 120.3 de la CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales «ad quem».
Asimismo, viene manteniendo esta Sala en constante jurisprudencia que las declaraciones de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, como cualquier otra testifical, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia, ex artículos 717 y 741 de la LECrim (por todas, STS nº 1.227/2.006, de 15 de Diciembre ).
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En el caso, la sentencia dedica en toda su extensión el F.J. 2º al análisis del acervo probatorio obtenido del juicio oral, confrontando para ello lo declarado por el acusado y por los testigos de descargo con lo manifestado de contrario por los agentes actuantes, cuya versión se muestra más verosímil al criterio del Tribunal por el cúmulo de argumentos que expone.
Así, la Audiencia pone de relieve que, aunque el acusado admitió que le habían incautado unos restos de cocaína y trató de justificar su presencia en el domicilio que habitaba alegando que correspondían al consumo durante una fiesta, dicha versión exculpatoria aparece contradicha por las testificales de los agentes que ejercían funciones de vigilancia frente al inmueble, quienes no sólo observaron la afluencia de personas que entraban y salían del mismo, sino también cómo en cada ocasión el acusado les abría la puerta del nº 49 y recibía dinero de aquéllos, tras lo cual dichos individuos se dirigían siempre al nº 41, donde les era entregado «algo».
El Tribunal atiende asimismo al relato de los agentes en cuanto a cómo incautaron a uno de esos individuos aquello que acababa de recibir (dos papelinas con lo que resultaron ser 0'19 gramos de mezcla de cocaína y heroína al 39'19% y 2'78% de pureza, respectivamente, según la pericial analítica obrante a los F. 107 y siguientes, no impugnada), y lo pone en relación con el resultado de las diligencias de entrada y registro practicadas en dichos inmuebles, encontrándose en el del nº 41 "rollos de papel de aluminio, un bote de bicarbonato, una cuchara con restos de sustancia estupefaciente y cinco recortes de plástico", y en el nº 49 "recortes de plástico y papel de plata junto a la bañera que estaba medio llena de agua, teniendo algunos restos de polvo", además de "14 billetes de 50 euros, 48 billetes de 10 euros, 81 billetes de 5 euros" y "un cuchillo con restos de sustancia estupefaciente", procediendo por ello a la detención del acusado.
De las testificales de los tres agentes actuantes nº. NUM000 , nº NUM001 y nº NUM002 llega asimismo el Tribunal a la plena convicción de la conexión entre el acusado y el segundo lugar al que se dirigían los compradores para adquirir la sustancia, después de haber abonado su precio, no sólo porque "los recortes de plástico intervenidos eran similares a las papelinas intervenidas al comprador en el formato y color", sino también porque no le ofrecen credibilidad las manifestaciones exculpatorias de los amigos del acusado en el sentido de que habían estado consumiendo droga el día anterior en la vivienda, como tampoco la negación del concreto acto de venta por el comprador al haber sido "visto con nitidez (por los policías) cuando efectuaba la compra", con inmediata interceptación de su resultado.
Por lo tanto, con independencia de que el acusado no fuera la persona que físicamente entregaba la sustancia a los compradores al tiempo de ser observado por los agentes, del conjunto de indicios expuestos no puede sino convenirse con el órgano de procedencia en que se dedicaba a la realización de actos de venta ilícita al por menor, en la forma descrita, existiendo en ello una cadena de venta en la que el ahora recurrente ostentaba un papel preponderante, al ser la persona que recibía el importe económico de cada venta .
Procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
Finalmente, en el segundo motivo y por el cauce de la infracción de ley prevista en el artículo 849.1º de la LECrim , se considera indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal .
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Señala el Letrado que, aun atribuyendo a su patrocinado la condición de autor del hecho delictivo enjuiciado, la conducta no resulta típica, al no existir verdadero riesgo para la salud pública por la escasa entidad de las sustancias transmitidas, sin que la pericial especifique la cantidad de cada una de las dos
(heroína y cocaína), por lo que debe acogerse una interpretación «pro reo» de carácter exculpatorio.
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Con relación al propio concepto de «mínimo psicoactivo» y sus repercusiones penológicas, la STS
nº 675/2.008, de 20 de Octubre , con cita de otras anteriores, nos dice que los mínimos psicoactivos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que «suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión». Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el Legislador penal según que tal afectación o daño sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los Convenios internacionales sobre la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito e inciden tanto en la antijuridicidad formal como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por el informe aludido del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código Penal .
Al respecto, recuerda también la STS nº 16/2.007, 16 de Enero , que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína ha sido fijada por el Instituto Nacional de Toxicología en 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos. Y, tratándose de heroína, la dosis mínima psicoactiva ha de situarse entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina, dosis a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona y que se viene equiparando a la cantidad de 0'66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0'00066 gramos.
El cauce casacional elegido por el recurrente en esta ocasión implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004 , de 14 de Diciembre).
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El «factum» de la sentencia refiere cómo un individuo, tras entregar dinero al acusado en el nº 41
de la c/ Medina Azahara, recibió en el nº 49 de la misma calle "dos papelinas de cocaína y heroína", que fueron interceptadas por los agentes que ejercían funciones de vigilancia en la zona y que contenían "un peso total de 0'19 gramos y porcentaje de pureza del 39'19 % de la primera y 2'78 de la segunda" (es decir, 0'074461 de cocaína y 0'005282 de heroína, una vez reducidas a pureza), valoradas en 13'84 euros.
Como acertadamente expone el Fiscal en su informe, se superó en el presente caso el mínimo psicoactivo antes señalado, tanto si se atiende a un examen separado de cada sustancia como si se valora la suma conjunta de ambas sustancias, una vez reducidas a su estado puro, supuesto este último que se muestra más lógico en el caso no sólo porque así fue como fueron vendidas, para su consumo conjunto por el comprador, sino también porque el consumo de esta mezcla de ambas sustancias potencia y eleva los efectos perniciosos para la salud.
No habiéndose producido, pues, ninguna infracción en el Derecho aplicado, el motivo debe ser igualmente rechazado de plano, ex artículo 884.3º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
