STS 588/2017, 5 de Julio de 2017

Con fecha 26 de diciembre de 2013, el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando la demanda formulada por D. Roque , contra frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, revoco la resolución de la demandada, de 4 de julio de 2013, sobre "extinción de prestaciones por desempleo y percepción indebida con reclamación de cantidades", revocando la sanción impuesta en la misma y anulando la extinción del derecho reconocido en su día al actor a percibir las correspondientes prestaciones por desempleo, condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, acatándola y cumpliéndola a todos los efectos».

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- Que el actor, de nacionalidad ecuatoriana, solicitó tras su despido, el 3 de septiembre de 2009, prestaciones por desempleo que le fueron reconocidas con fecha de inicio de 28 de agosto de 2009 hasta el 26 de junio de 2011 conforme a una base reguladora, de 36,85 € diarios. SEGUNDO.- Que el demandante tuvo que viajar a su país de origen por causa de enfermedad grave de su madre, el 10 de septiembre de 2009 - ingresada en un Servicio de Urgencias hospitalario, el 15 de septiembre de 2009, por gastritis crónica- colitis aguda - regresando a España, a los 62 días, el 11 de noviembre de 2009. TERCERO.- Que en fecha, 21 de mayo de 2013 se dictó por la entidad demandada resolución sobre "Comunicación sobre propuesta de suspensión o extinción de prestaciones por desempleo", en la que se afirma que no comunicó en el momento en que se produjo en su oficina del servicio Público de Empleo una situación que habría supuesto la suspensión o extinción de su derecho a percibir una prestación por desempleo porque tuvo una salida al extranjero, de 10/09/2009 al 11/11/2009, lo que se traduce en un cobro indebido del mencionado derecho por una cuantía, de 14.214,12 €, correspondiente al periodo del 10/09/2009 al 27/06/2011, cantidad que tenía que reintegrar, procediendo cautelarmente a cursar la baja en su derecho con fecha 00/09/2009, en tanto se dictara resolución de extinción de su derecho, según lo establecido en el n° 3 del art. 25 y los n° 1.b) y 3 del art. 47 del TR sobre la LISOS , disponiendo del plazo de 15 días para efectuar alegaciones, las cuales efectuó el actor por medio de escrito registrado, el 11 de junio de 2013. CUARTO.- Que en fecha, 4 de julio de 2013, la demandada dictó resolución, sobre "extinción de prestaciones por desempleo y percepción indebida con reclamación de cantidades", en la que se expone como un hecho que las alegaciones presentadas por el actor no había desvirtuado los hechos que motivaron la comunicación sobre percepción indebida de prestaciones; y la extinción del derecho por no comunicar la pérdida de los requisitos para su percepción porque la salida al extranjero incumpliendo los requisitos del art. único tres del RD 200/2006 extingue el derecho a la prestación, habiendo generado un cobro indebido, acordando resolver "declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo en la cuantía de 14.214,12 €, en el periodo de 10/09/2009 al 27/06/2011 y por el siguiente motivo: "Extinción por sanción por no comunicar la causa de suspensión del derecho habiendo generado cobro indebido (...). Salida al extranjero por un periodo superior a 15 días, incumpliendo la obligación de comunicar la baja en la prestación por desempleo generando por ello un cobro indebido". QUINTO.- Que interpuso reclamación previa, siendo desestimada por resolución, de 17 de septiembre de 2013».

Contra la anterior sentencia, el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: «Estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 23 de Madrid, de fecha 26 de diciembre de 2013 , en virtud de demanda formulada por D. Roque frente al recurrente en reclamación por desempleo, revocando el fallo de la sentencia de instancia y confirmando la Resolución de 4 de julio de 2013».

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación letrada de D. Roque , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 6 de noviembre de 2014 (rec. 429/2014 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 5 de julio de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El trabajador, que obtuvo el reconocimiento de prestaciones por desempleo del 28 de agosto de 2009 hasta 26 de junio de 2011, se ausentó del territorio español viajando a Ecuador el 15 de septiembre de 2009 regresando a los 62 días el 11 de noviembre de 2009. El Servicio Público Español de Empleo, en adelante SPEE, dictó resolución el 21 de mayo de 2013 sobre "Comunicación sobre propuesta de suspensión o extinción de prestaciones por desempleo" en la que se establece el cobro indebido de 14.214,12 € correspondientes al periodo comprendido del 10 de septiembre de 2009 al 27 de junio de 2011, debido a que no comunicó a la oficina del SPEE la salida del territorio español , procediendo cautelarmente a cursar la baja en su derecho con efectos 00 /9/2009 en tanto no se dictara resolución de extinción de su derecho. A la anterior comunicación siguió la resolución que la demandada dictó el 4 de julio de 2013 sobre "extinción de prestaciones por desempleo y percepción indebida con reclamación de cantidades, por incumplimiento de los requisitos del artículo único 3 del RD 200/2006, al no haber comunicado la causa de la suspensión del derecho y salida al extranjero por tiempo superior a 15 días". En vía jurisdiccional, la sentencia de instancia estimó la demanda del beneficiario, resolución que fue revocada en suplicación. Considera la sentencia recurrida, con cita de la STS 22 de noviembre de 2011, R C U D 4065/2010 que en aplicación de la doctrina emanada de dicha resolución no cabe hallar justificación a la ausencia de notificación al SPEE de la proyectada ausencia, el 10 de septiembre, cuando la justificación que ahora se alega es un ingreso hospitalario de un familiar que al parecer tuvo lugar el 15 de dicho mes, ingreso al que ni siquiera se acompaña acreditación de hospitalización sino tan solo la atención puntual urgente en el curso de una enfermedad crónica.

Recurre el actor en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 6 de noviembre de 2014 por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura .

En la sentencia de comparación se revoca la sentencia de instancia que había desestimado la demanda interpuesta por un trabajador que teniendo reconocidas prestaciones de desempleo por resolución de 12 de diciembre de 2011 se ausentó del territorio español el 7 de enero de 2011, según manifiesta para acudir a un juicio en Marruecos, si bien permaneció fuera de España hasta el 2 de marzo de 2013, es decir 53 días y sin haber comunicado su salida de España en ningún momento. Incoado expediente sancionador por el SPEE, el 19 de septiembre de 2013 se dicta resolución en la que se declara indebidas las prestaciones percibidas correspondientes al periodo comprendido entre el 7 de enero de 2012 y el 30 de enero de 2013.

La sentencia referencial con cita de la STS de 18 de octubre de 2012. RCUD 4325/2011 llega a la conclusión de que tratándose de una ausencia inferior a 90 días y con independencia de no haber comunicado la prevista ausencia al SPEE, la situación del accionante sería la de suspensión por el tiempo que duró aquella sin dar lugar a la extinción de la totalidad de la l prestación reconocida y devolución de su importe.

Entre ambas resoluciones cabe apreciar la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L J S, siendo la pretensión del actor, ejercitada en casación, la de declaración de prestación suspendida, con arreglo a la sentencia de contraste.

El recurrente alega la infracción de los artículos 212 y 213 , letra 1 (sic)apartado g de la ley General de la Seguridad Social , vigentes en tiempo de la reclamación por parte del SPEE (sic) solicitando la aplicación de la doctrina referencial de "prestación suspendida" en lugar de su extinción como ha resuelto la recurrida.

La cuestión que se plantea en el presente procedimiento viene referida a las consecuencias que para la prestación por desempleo deba tener que el beneficiario se ausente del territorio español por tiempo inferior a 90 días sin notificación alguna al SPEE. La resolución adoptada por la entidad gestora ha sido la de declarar extinguida la totalidad de la prestación, con obligación de devolver el importe correspondiente. La reclamación del actor se circunscribía en la demanda a la declaración de nulidad de la extinción de las prestaciones y ha sido desestimada íntegramente en suplicación revocando la sentencia de instancia estimatoria de la demanda. En casación insta la declaración de prestación suspendida.

Acerca de la cuestión debatida existe doctrina unificada debiendo hacer especial referencia a la STS de 21 de abril de 2015 (RCUD 3266/2013) del Pleno de la Sala referida al enjuiciamiento de hechos acaecidos antes de la entrada en vigor del R.D ,. L 11/2013 de 2 de agosto, como sucede en la acción de la que trae causa el presente recurso .

La doctrina a la que acabamos de hacer mención se proyecta a través de la fundamentación que a continuación reproducimos:

TERCERO.- Reafirmación de nuestra doctrina y estimación del recurso.

1. Respeto a la previa doctrina de la Sala Cuarta.

La propia sentencia de esta Sala Cuarta que se ha examinado, como contradictoria, contiene un resumen de la doctrina asumida sobre régimen aplicable a los supuestos anteriores al RDL 11/2013, distinguiendo las siguientes situaciones en la protección de desempleo:

a) una prestación "mantenida" en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno;

b) una prestación "extinguida" ... en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte "traslado de residencia", es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal;

c) una prestación "suspendida" en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 [redacción RD 200/2006] de "búsqueda o realización de trabajo" o "perfeccionamiento profesional" en el extranjero por tiempo inferior a "doce meses";

d) una prestación "suspendida", en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo.

En tales términos pueden verse, entre otras, las SSTS/IV 18-octubre-2012 (rcud. 4325/2011 ), 23-octubre-2012 (rcud. 3229/2011 ), 24-octubre-2012 (rcud. 4478/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud. 4373/2011 ), 17-junio-2013 (rcud. 1234/2012 ), 17-septiembre-2013 (rcud. 2646/2012 ), 22-octubre-2013 (rcud. 3200/2012 ), 23-octubre-2013 (rcud. 84/2013 ), 4-noviembre-2013 (rcud. 3258/2012 ), 13-noviembre-2013 (rcud. 1691/2012 ), 10-marzo-2014 (rcud. 1432/2013 ), 27-marzo-2014 (rcud. 3079/2012 ), 8-abril-2014 (rcud. 2675/2012 ), 2 junio 2014 (rec. 2114/2013 ), 3-junio-2014 (rcud. 1518/2013 ), 22 septiembre 2014 (rcud. 2834/2013 ); 25 noviembre 2014 (rec. 1969/2013 ).

Interesa insistir que se trata de jurisprudencia aplicable a supuestos acaecidos con anterioridad a la promulgación del RDL 11/2013, de 2 de agosto, por lo que carece de sentido examinar la discordancia entre aquélla y éste, o las consecuencias de la declaración parcial de inconstitucionalidad albergada en la STC 27/2015, de 19 de febrero de 2015 .

2. Consideraciones adicionales.

Cuanto antecede bastaría para justificar el triunfo del recurso, obligado por razones de igualdad en la aplicación de la norma y de seguridad jurídica. Ello no obstante, la argumentación de la sentencia recurrida (justificando su apartamiento respecto de la solución que hemos venido brindando a estos casos, por entender que asume un enfoque novedoso) nos mueve a añadir un par de reflexiones complementarias.

A)La necesidad de eliminar incoherencias normativas.

Siempre por referencia al momento en que se producen los hechos litigiosos (mediados de 2009), nos encontramos con que la misma conducta es contemplada por un bloque normativo (el sancionador) como causa de extinción de la prestación, mientras que para otro conjunto de normas (prestacionales) se trata de circunstancia que conduce a la suspensión (con arreglo, precisamente a nuestra jurisprudencia).

Esa situación de discordancia, cuando no abierta contradicción, pugna con las exigencias que el propio concepto de ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ) comporta. La complejidad del panorama normativo, sus dificultades interpretativas o su inestabilidad pueden explicar el resultado; pero ello en modo alguno implica que pueda dejar de exigirse la nota de coherencia que cuadra al referido concepto. " Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten " ( SSTC 233/1999, de 16 de diciembre ; 150/1990, de 4 de octubre ; 222/2006, de 6 de julio ). De este modo, el intérprete ha de obviar la incoherencia que pueda presentar el ordenamiento buscando la interpretación más acorde a la Constitución y, claro está, sin desbordar sus propias atribuciones.

Pues bien, entendemos que la superposición normativa reseñada quedaba bien resuelta por nuestra jurisprudencia, partidaria de atender a la perspectiva prestacional y no a la sancionadora. De ese modo se salvaba también la proporcionalidad de las consecuencias asignadas al incumplimiento del deber de comunicar la salida al extranjero pues cuadra mal con él que tuviese el mismo trato una ausencia de 16 que de 89 días. No olvidemos que el artículo 41 de la Constitución postula la protección de las situaciones de necesidad y que pide que ello se haga "especialmente en caso de desempleo", marcando así un canon interpretativo que, en la medida en que concuerda con la legalidad ordinaria, debe aplicarse.

La coherencia también conduce a pensar que si la ausencia de comunicación del viaje desemboca en la suspensión de la prestación (descartándose la extinción de la misma), mal podría sostenerse que se llegase al resultado opuesto (extinción de la prestación, devolución de todo lo percibido) por la vía de las sanciones.

B)La evitación de consecuencias alternativas.

Razonamiento complementario al anterior se extrae de la contemplación del principio de seguridad jurídica, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución . Dicho principio viene a ser la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 ; 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 126/1987, de 16 de julio, FJ 7 ; 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 10 ; 65/1990, de 5 de abril, FJ 6 ; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3 ; y 225/1998, de 25 de noviembre , FJ 2). Es decir, la seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4). En suma, sólo si, en el ordenamiento jurídico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 ; y 212/1996, de 19 de diciembre , FJ 15) .

También la interpretación que venimos patrocinando quiere alinearse con la mejor defensa posible de las exigencias expuestas. Porque si aparecen como posibles dos consecuencias, no cabe duda de que ofrece mucha mayor seguridad estar a aquella que aparezca contemplada (tácitamente, según nuestra jurisprudencia) en el bloque regulador de las propias prestaciones que se disfrutan. Razones de contigüidad topográfica, facilidad de conocimiento y dinámica prestacional así parecen avalarlo.

C)Proscripción indirecta de discriminaciones y especialidad.

Que la misma Entidad Gestora pudiera poner en marcha dos tipos de actuaciones bien heterogéneos frente a una misma conducta abona la existencia de discriminaciones objetivas en la aplicación de las leyes. Quiere decirse que el deficiente diseño legal comportaba la posibilidad de sancionar en un caso y suspender la prestación en otro.

No se trata de que el SPEE pretendiera tratar de modo diverso a unas y a otras personas en función de factores de discriminación (nacionalidad, raza, sexo, etc.) sino de que el mismo organismo tenía a su disposición posibilidades heterogéneas de actuar ante una misma situación. Basta estudiar las sentencias que esta Sala ha dictado, algunas ya mencionadas, para comprobar que en unos casos la ausencia sin comunicar desembocó en la imposición de una sanción y en otros en la extinción de la prestación como medida de gestión; en ocasiones se actuaba sobre la base de la LISOS y en otras sobre la LGSS o su desarrollo reglamentario.

Descartando la posibilidad de imponer una sanción a lo que el ordenamiento contempla como causa de suspensión de la prestación se consigue, de manera indirecta, abortar la existencia de tratamiento distinto a casos iguales.

Adicionalmente, también cabe hablar de la mayor especialidad que poseen las normas sobre prestaciones de desempleo que las sancionadoras sobre todo tipo de prestaciones de Seguridad Social.

D)Principio de proporcionalidad.

Tal y como nuestra sentencia de contraste apunta, las circunstancias de cada caso deben influir en las sanciones administrativas a aplicar a beneficiarios de la prestación de desempleo que incumplen los deberes de información y documentación. Las previsiones de la LISOS no permiten matiz alguno, porque desembocan en la extinción del derecho; lo mismo da que se omita comunicar una circunstancia que genera la extinción que la de otro hecho que solo arrastre la suspensión.

Escapa a nuestra competencia la inaplicación de una norma con rango de Ley, sin perjuicio de que optásemos por trasladar la cuestión al Tribunal Constitucional ( art. 163 CE ). Pero sí está a nuestro alcance resolver la concurrencia normativa de referencia del modo expuesto y comprobar que la modulación de consecuencias desfavorables para quien se traslada al extranjero siendo beneficiario de prestaciones por desempleo acaba siendo coherente con el referido principio de proporcionalidad.

3. Estimación del recurso.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso en el que no hubo comunicación previa y la ausencia no supera los noventa días conduce a incluir el supuesto entre los de "prestación suspendida" por ausencia inferior a noventa días y sin comunicación previa al SPEE; cabalmente, esa fue la solución acogida por la sentencia de instancia.

Por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas dada la esencial igualdad en las controversias enjuiciadas, es de aplicación la doctrina de mérito al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación por lo que procede la estimación del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, y atendiendo al principio de justicia rogada y en congruencia con el petitum del recurso de casación para la unificación de doctrina, concretar el contenido del fallo al que no se extendió a sentencia de instancia la cual se limitó a declarar la nulidad de la decisión extintiva de la prestación, estimando la pretensión actora en cuanto a declarar la suspensión de la prestación de desempleo, resolvemos el debate de suplicación con parcial estimación del recurso del SPEE, limitando la obligación de reintegro de las prestaciones al tiempo durante el cual su abono debió permanecer suspendido, del 10 de septiembre de 2009 al 11 de noviembre del mismo año, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L J S .