SAP Pontevedra 314/2009, 1 de Julio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Julio 2009 |
| Número de resolución | 314/2009 |
SENTENCIA NUM.314
En Pontevedra a uno de julio de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 328/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 328/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jesús Ángel , DÑA Angustia , no personados en esta alzada, y como parte apelante-demandado: D. Benita , no personada en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 6 marzo 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:"1.- Acollo integramente a demanda formulada por dona Angustia e don Jesús Ángel contra dona Benita .
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- Acollo parcialmente a reconvención formulada por dona Benita contra dona Angustia e don Jesús Ángel
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- Como consecuencia do anterior:
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declaro que a propiedade do Sr. Jesús Ángel e a Sra. Angustia estaba libre de toda carga ou gravame de paso a favor da leira da Sra. Benita na data de formulación da demanda;
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procede constituir unha servidume de paso pola veiga do Sr. Jesús Ángel e da Sra. Angustia a favor do predio da Sra. Benita , que se realizará polos puntos "LMC" do croquis do informe pericial do Sr. Eulogio que consta no folio 14 dos autos ou idéntico punto "UV2" do croquis do informe pericial do Sr. Héctor que consta no folio 99 dos autos.
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- As custas da demanda serán aboadas por dona Benita mentres que as da reconvención non se lle impoñen a ningunha das partes."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jesús Ángel , Dña Angustia , Dña Benita
, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de julio para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Por la parte actora se ejercita acción negatoria de servidumbre de paso sobre la presunción de libertad respecto a las cargas de los fundos, si bien, para el caso de que se considerase que existe el derecho de servidumbre de paso a favor de la parte demandada, interesa la variación de la servidumbre por los puntos L y M del informe que aporta con su demanda. La parte demandada se opone a la demanda al considerar que existe una servidumbre de paso actual en su favor y que además es reconocida por la propia parte actora (hecho segundo), si bien, de forma sorpresiva, ejercita a continuación, mediante reconvención, una acción constitutiva de servidumbre de paso que trataremos posteriormente, proponiendo que el paso se realice por cualquiera de los dos tramos que propone con carácter principal o subsidiario, y que son diferentes del propuesto por la parte actora.
La sentencia de instancia estima la demanda declarando que la propiedad de los demandantes está libre de toda carga o gravamen. También estima parcialmente la reconvención constituyendo la servidumbre de paso a favor del predio de la demandada reconviniente pero no por alguno de los dos tramos que propone la misma, sino por el lugar que propone en su variación la parte actora.
Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes. La parte demandada reconviniente considera que existe error en la interpretación y valoración de la prueba considerando acreditada la existencia previa de derecho de servidumbre inmemorial, así como la realidad del enclavamiento de la finca de su propiedad, y las dificultades que le provoca el acceso por el que ha optado la sentencia de instancia (tramo L-M-C).
La parte actora y reconvenida apela la sentencia argumentando en primer lugar la incongruencia de la misma al conceder algo no pedido, concretamente el paso por el tramo L-M-C, ya que la parte reconviniente proponía otros dos tramos diferentes. Y en segundo lugar, la inexistencia de la previa indemnización a que se refiere el art. 83 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia .
Se estima conveniente realizar una serie de consideraciones. Según reiterada y constante jurisprudencia y doctrina científica la acción negatoria de servidumbre responde al fin jurídico de consolidar y hacer efectivo el principio de libertad del dominio, según el concepto que de la propiedad suministra el art. 348 CC , y tiene por exclusivo objeto proporcionar al dueño un medio legal para que se declare que su propiedad está libre de todo gravamen. Dos son los requisitos que se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción que nos ocupa, a saber, que quien ejercita la acción pruebe con título legal que le pertenece en propiedad el inmueble sobre el que se supone impuesta la servidumbre que niega, y, en segundo lugar, la perturbación que ha causado el demandado en el goce de la propiedad.A través de su ejercicio, pretende la actora la declaración de la inexistencia del gravamen, por entender que su dominio se presume libre y compete a quien alega estar en el disfrute de la carga el probarlo (STS. 23.12.88 ). La mencionada acción negatoria tiene proclamada su existencia a través de la jurisprudencia (STS. 13.10.27, 9.1.30, 27.11.40, 1.2.44, 14.3.47, 17.6.71 , etc.), viniendo configurada como el medio legal para que el dueño de un predio consiga que se declare que su propiedad es o está libre de todo gravamen, siendo acción en la que se produce una inversión de la carga de la prueba, pues es al demandado (pretendido titular del predio dominante) a quien le corresponde probar que la servidumbre controvertida existe, lo que implica que al ejercitarse éste tipo de acción el demandante no tiene que probar la inexistencia de la servidumbre, no sólo por la imposibilidad de prueba de un hecho negativo, sino en base a los principios generales sobre carga de la prueba (art. 217 LEC ), por lo que basta con que el actor pruebe su derecho de propiedad, correspondiendo al demandado la carga de acreditar la existencia de la servidumbre, debiendo presumirse la libertad de los fundos (STS. 24.6.74, 19.6.78, 12.5.81, 4.10.82 ), o que, incluso no puede tildarse de abuso de derecho a quien (STS. 26.3.93 ), a través de la acción negatoria de servidumbre, trate de defender su propiedad libre de cargas.
La sentencia de instancia parte de este principio y considera que el fundo de la parte actora no estaba gravado con servidumbre de paso. Sin embargo existe prueba suficiente en el proceso para considerar que ha sido constituida hace más de veinte años la servidumbre de paso que niega la parte actora. Constitución que de forma errónea parece plantear ex novo la parte demandada reconviniente. De un examen conjunto de la contestación a la demanda y la reconvención se deduce con claridad que la parte demandada parte de la previa existencia de la servidumbre de paso, de la existencia de este derecho real que ya fue invocado en un requerimiento realizado en el año 1988, por lo que lo que califica como acción constitutiva es en realidad una acción confesoria en defensa de su derecho de servidumbre que se ve perturbado o negado por la parte actora. En nada afecta a lo anterior la propuesta de la parte reconviniente acerca del lugar del paso limitándose a proponer que se mantengan el paso por el lugar por el que se viene ejercitando durante años, o bien si se considera excesivamente gravoso para el predio sirviente, a la vista de la propuesta de modificación que plantea la parte actora subsidiariamente propone otro paso, coincidente en su mayoría con el lugar de paso habilitado para sí por los titulares del predio sirviente.
Partiendo de estas premisas para fijar en sus justos términos las pretensiones de las partes, en primer lugar resulta necesario definir si ya existe una servidumbre de paso constituida. Y así debe considerarse acreditado ya que la propia parte actora reconoce que durante años se ha ejercitado el paso por el tramo A-B-C según el informe aportado con la demanda, si bien lo...
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