STS 1055/2017, 14 de Junio de 2017

PRIMERO .- Antecedentes considerados en el proceso de instancia.

La sentencia de la Sala de instancia señala como relevantes para la decisión del recurso contencioso-administrativo los siguientes antecedentes:

"PRIMERO: Con fecha 9 de abril de 2008 los servicios de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Madrid incoaron a la entidad hoy reclamante el acta de disconformidad (A.02) número 71422383 por el impuesto y períodos de referencia, en la que se hace constar lo siguiente:

1) La fecha de inicio de las actuaciones inspectoras fue el día 20/09/06 y a los efectos del plazo máximo de 12 meses de duración de las actuaciones inspectoras establecido en el artículo 150 de la Ley 58/2003 , del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 331 días tal y como establece el apartado 2 del artículo 104 de la Ley 58/2003 .

2) La entidad presentó declaración por el Impuesto sobre Sociedades (IS) de los ejercicios 2003 y 2004 tributando según el régimen establecido para las sociedades patrimoniales. Figura detalle de los datos declarados.

3) Su actividad principal clasificada en el epígrafe del IAE (empresario) 833.1 fue "Alquiler de viviendas".

4) En el curso de las actuaciones de comprobación e investigación se han puesto de manifiesto los hechos siguientes:

1. - Desde su constitución en el año 1963 hasta el año 2002 inclusive la sociedad ha tributado por el IS según el régimen general sin que se aprecie ninguna circunstancia que explique por qué en el ejercicio 2003 considera que es patrimonial y en los ejercicios anteriores no ha considerado que es transparente.

2. - Inmobiliaria Orcasitas SA tiene su domicilio social y fiscal en la calle Esparteros 10 de Madrid, siendo este el domicilio de la sociedad desde su constitución y el local desde el que ejerce su actividad de arrendamiento y compraventa de inmuebles.

   El 16 de diciembre de 2002 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta Sentencia número 150 en resolución del recurso n° 702/94. En dicha Sentencia se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil inmobiliaria Orcasitas, SA contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid de fecha 19 de enero de 1994, en cuanto confirmatoria en reposición de anterior resolución en virtud de la cual se fijó en 111.748.140 pesetas el justiprecio de una serie de fincas del Proyecto El Querol- Plan Parcial 1/2 declarando como justiprecio de los bienes expropiados 12.511.706 euros más los intereses legales procedentes. En dicha Sentencia se señala expresamente respecto de los intereses que estos se computarán desde el 25 de octubre de 1989 hasta el completo pago, depósito o consignación eficaz del justiprecio.

   Teniendo en cuenta los valores por los que están contabilizados los terrenos expropiados, 1.720,28 € "El Púlpito" y 65.960,53 € el terreno de la "Calle Beethoven", y el porcentaje del 13,44% que le corresponde a Inmobiliaria Orcasitas SA, el beneficio que obtiene el obligado tributario en el ejercicio 2003 por el mayor valor del justiprecio fijado en la Sentencia y por los intereses legales reconocidos en la misma (desde el 25 de octubre de 1989 hasta el completo pago, depósito o consignación eficaz del justiprecio, (el 5 de marzo de 2404)) asciende a 3.232.736,94 euros. Figura detalle en el acta.

   El obligado tributario declaró estas cantidades en la declaración del impuesto de Sociedades del año 2004.

   5) Los datos declarados se modifican por los siguientes motivos:

   - Exclusión del régimen de sociedad patrimonial: La inspección entiende que durante los ejercicios 2003 y 2004 la actividad de arrendamiento y compraventa de inmuebles desarrollada por la entidad reúne los requisitos necesarios (local y empleado) para calificarla como actividad económica.

   - Expropiación terrenos: se incrementa la base imponible del ejercicio 2003 en 3.232.736,94 €, beneficio que obtiene por el mayor valor del justiprecio fijado en la Sentencia y por los intereses legales reconocidos en la misma; al haber imputado en el año 2004 los beneficios obtenidos como consecuencia de la expropiación se disminuye la base imponible en el ejercicio 2004 en dicho importe.

   - Gastos por intereses y sanciones: no se admite la deducibilidad de estos gastos en los ejercicios 2003 y 2004 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.1.c) de la LIS .

   - Provisión para impuestos contabilizada en el ejercicio 2004: No es deducible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1 de la LIS .

   6) Mediante diligencia de 07/03/2008 se comunicó al obligado tributario la puesta de manifiesto del expediente y apertura del trámite de audiencia.

   Se formula propuesta de liquidación por importe de 910.201,12 euros integrada por una cuota de 717.763,89 euros e intereses de demora de 192.437,23 euros.

   SEGUNDO: Emitido por el actuario el preceptivo informe ampliatorio del acta y transcurrido el plazo de alegaciones, la Jefa de la Oficina Técnica dictó el 10 de julio de 2008, acuerdo de liquidación confirmando íntegramente la propuesta contenida en el acta. Dicho acuerdo fue notificado a la entidad interesada el 17 de julio de 2008.

   TERCERO: Contra el referido acuerdo de liquidación, el 23 de julio de 2008 se presenta por la interesada Reclamación Económico-Administrativa ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, tramitándose bajo el número de registro 28/13013/08.

   - Puesto de manifiesto el expediente y tras formular alegaciones la interesada, el Tribunal Regional, en sesión celebrada el 24 de febrero de 2011, acordó desestimar la reclamación confirmando el acto administrativo impugnado, notificándolo el 14 de marzo de 2011.

   CUARTO: En fecha 27 de julio de 2013 el Tribunal Económico Administrativo Central (en adelante TEAC) desestimó el recurso de alzada, desestimación contra la que se interpone el presente recurso".

   SEGUNDO .- Cuestión suscitada y resuelta por el tribunal de instancia. La condición de sociedad patrimonial de la demandante en los ejercicios impugnados.

   El Tribunal de instancia, después de rechazar el primer motivo de impugnación que versaba sobre prescripción del ejercicio 2002, examina el resto de los motivos alegados, que se reconducían a una única cuestión, que constituía el "thema decidendi" del proceso: si la sociedad recurrente tenía en los ejercicios impugnados la consideración de sociedad patrimonial.

   Y estima el recurso acogiendo el pronunciamiento que sobre dicha cuestión había efectuado la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 10 de julio de 2013 (rec. Contencioso-administrativo 407/2011 ), suyos fundamentos sobre la cuestión controvertida reproduce.

   "PRIMERO. - Se recurre por la parte actora la Resolución desestimatoria del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha correspondiente a la liquidación relativa al Impuesto sobre la Renta de las Persona Físicas, retenciones e ingresos a cuenta del capital mobiliario, ejercicio 2004, por importe de 32.926,74 C.

   La parte actora combate la resolución del TEAR en la demanda señalando que la misma ha caído en el automatismo de entender que se cumplen en este caso los dos requisitos legales necesarios para que pueda considerarse que la sociedad realiza una actividad económica, es decir, que tiene un local afecto a la actividad de arrendamiento de inmuebles y personal contratado para ello. Alega al respecto que el local donde dice la AEAT que la sociedad ejerce la actividad de arrendamiento de inmuebles es en realidad un piso en el que se comparte la gestión de esa actividad con la de una asociación denominada Maris Stella y también con la gestión del archivo histórico de la familia. Además, señala que dicho piso es el domicilio de doña Piedad. Por otra parte alega que la empleada existente en el mismo no se dedica a jornada completa a gestionar los arrendamientos de inmuebles sino que gestiona todo lo que es el patrimonio de la entidad actora. Alega, además, que la entidad actora no ejerce prácticamente actividad económica alguna ya que la única actividad económica efectuada por la misma es la del arrendamiento de cuatro pisos del edificio situado en la CALLE000 NUM000 de Madrid, cobrando por ello una renta antigua, y que la expropiación de varios terrenos no puede ser considerada nunca como actividad económica. Además, hace referencia a diversas partidas por las que la administración consideró que su actividad era económica y analiza las mismas a efectos de denegar tal extremo.

   Por su parte, la defensa de la Administración General del Estado, al contestar la demanda, señala que en el piso donde se ejerce la actividad existen tres despachos y uno de ellos es el que se destina para la gestión del arrendamiento de bienes inmuebles. De ahí que pueda entenderse que se cumple perfectamente el requisito de la exclusividad del local destinado a tal efecto aunque se comparta para el piso donde se ubica para otros usos. Por otra parte, también entiende que la empleada está contratada a jornada completa y gestiona las actividades de la entidad actora que, además, está dada de alta en el epígrafe del IAE de alquiler de viviendas y su objeto social es la actividad inmobiliaria.

   SEGUNDO.- Debemos así analizar en este recurso si las beneficios distribuidos entre los socios de la sociedad actora, Inmobiliaria Orcasitas SA, en el ejercicio 2004, debían ser o no objeto de retención, puesto que la entidad actora pretende que no lo eran en virtud de lo establecido en el art. 73. 3 e) del Reglamento del IRPF aprobado por Real Decreto 1775/2004, en cuanto que determina que no existe obligación de practicar retención de:

   "e) Los rendimientos derivados de la transmisión o reembolso de activos financieros con rendimiento explícito, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

   1.0 Que estén representados mediante anotaciones en cuenta.

   2. Que se negocien en un mercado secundario oficial de valores español."

   La entidad actora entendió que, al tratarse de una sociedad patrimonial, no era necesaria la citada retención.

   El art. 61 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aplicable al ejercicio que nos ocupa, señala:

   "Régimen de las sociedades patrimoniales.

1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes

   1. Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

      Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

      Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

      A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos

      1.0 No se computarán los valores siguientes:

      Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

      Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

      Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

      Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en este párrafo a).

      2.0 No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.

   2. Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive.

      Las circunstancias a que se refiere este apartado deberán concurrir durante más de 90 días del ejercicio social."

      Por su parte, el artículo 25 del Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo , al que se remite aquél para integrar el concepto de actividad económica, señala lo siguiente:

      "1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

      En particular, tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

   1. Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

   2. Que para la ordenación de aquella se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa".

      La Ley establece estos dos últimos criterios objetivos, respecto de la actividad de arrendamiento de inmuebles, que, en caso de verificarse, podrían suponer que la sociedad sea considerada como sociedad no patrimonial y por tanto tributara al igual que el resto de las entidades por el régimen general.

      En todo caso, debe tenerse en cuenta la STS de 2 de febrero de 2012 cuando señala en relación al citado artículo 25 LIRPF que:

      "El precepto transcrito, aplicable aquí por razón del tiempo en que tienen lugar los hechos, da un concepto general de las actividades empresariales, seguida de una enumeración de las que tienen este carácter y, por último, facilita un instrumento para delimitar la actividad empresarial de venta y/o arrendamiento de bienes inmuebles, respecto de la que no tiene tal carácter, lo que no impide que por otros medios distintos de los señalados se llegue la conclusión de existencia de actividad económica y no mera tenencia de bienes y rendimientos procedentes de los mismos. Por ello, tiene razón la sentencia cuando afirma que otra cosa permitiría eludir la calificación de actividad empresarial destinando el local a otra actividad, tal como se ha pretendido en la vía económico-administrativa y en la judicial, por parte de la hoy recurrente.

      Por otra parte, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 24 de marzo de 2010 (recurso de casación número para la unificación de doctrina 425/2005 , en el que el recurrente también alegaba la no concurrencia de los requisitos del articulo 40.Dos de la Ley 18/1991, de 16 de junio ), se dijo que los requisitos indicados en el referido apartado "van referidos exclusivamente al arrendamiento o compraventa de inmuebles, y no, como es el caso actividades que van más allá de la simple compraventa y arriendo. No olvidemos que el recurrente realiza tareas de promoción inmobiliaria, hasta el punto de consignar en escritura pública, como más arriba se indicó que era condición suspensiva la terminación de las obras de urbanización de ese solar. Efectivamente, cabe acudir al Real Decreto 1560/92. de 18 de diciembre por el que se aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas para constatar que se trata de actividades epigrafiadas en apartados diferentes la promoción inmobiliaria por cuenta propia. la compraventa de bienes inmobiliarios por cuenta propia o el alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta propia (Ap. K). Si acudimos al Real Decreto Legislativo 1175/90, de 28 septiembre que regula el IAE, dentro de la actividad empresarial de promoción inmobiliaria (epígrafe 833) se comprende una serie de actividades tales como la compraventa de edificaciones totales o parciales con el fin de venta, la urbanización, parcelación... etc.: es decir, que los requisitos establecidos por el articulo 42 han de referirse a la actividad exclusiva de compraventa y alquiler de inmuebles. no siendo aplicables cuando se desarrolla otra actividad de mayor ámbito que absorba a aquella."

      De aquí que, como se dijo en la Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2010 (recurso de casación para la unificación de doctrina 218/2006 ): " Que reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio."

      Es decir, el hecho de que una entidad cuente con un local afecto exclusivamente a la actividad y con una persona empleada a jornada completa es indicativo de la existencia de actividad empresarial de arrendamiento de inmuebles pero no es el único dato a tener en cuenta ya que lo esencial es la ordenación de medios para desarrollar una actividad en beneficio de los socios. Por otra parte, es un dato importante a tener en cuenta, para calificar a una sociedad de patrimonial, el que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

      En el caso de la entidad actora todas las participaciones sociales pertenecen al grupo familiar y está matriculada en el epígrafe 8611 del IAE, alquiler de viviendas, aunque, de acuerdo con el artículo 2 de sus Estatutos, la sociedad tiene por objeto la construcción, urbanización, explotación promoción, administración de inmuebles y la actividad inmobiliaria en general.

      TERCERO. - En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado, por visita realizada por la inspección de la AEAT, y que se recoge en diligencia de 10 de julio de 2007, que la entidad actora cuenta con un despacho en el piso NUM001 NUM002 del inmueble perteneciente a la sociedad, situado en la CALLE000 NUM000 de Madrid y que en el mismo cuentan también con despachos algunos miembros de la familia, utilizados para fines privados, ubicándose también en el citado piso la sede de una asociación denominada Maris Stella, con lo que no resulta acreditado, a juicio de esta Sala, que ese despacho pueda ser equiparado al local de negocio afecto exclusivamente a la actividad, a que se refiere el art. 25 LIRPF . De ahí que no se daría una de las condiciones necesarias para entender que existe una actividad de arrendamiento de inmuebles, aunque en ese despacho se ubique la persona contratada por la familia a jornada completa Da Alicia .

      La propia entidad actora reconoce en la demanda que solamente tienen alquilados cuatro inmuebles en el edificio de la CALLE000 NUM000, de los que perciben rentas antiguas.

      Sin embargo, tal como se ha expresado más arriba, la existencia de una actividad económica debe valorarse también por la ordenación de medios de la entidad y realmente no puede considerarse que por el hecho de utilizar un despacho de un piso del inmueble, del que están arrendados solamente cuatro pisos, sin que se haya acreditado otra cosa por la administración, estemos ante el ejercicio de una actividad económica.

      CUARTO .- En otro orden de cosas, deberíamos ahora analizar si se cumple el requisito previsto en el art. 61 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aplicable al ejercicio que nos ocupa, cuando señala en su letra a) que tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

      Para el cálculo del cumplimiento de tal requisito, tal como está regulado en el precepto trascrito, del total del activo del balance de la sociedad habrían de deducirse, por una parte los elementos del activo afectos a actividades económicas y los valores no computables de acuerdo con el número 1.0 de la letra a) del artículo 61.1, y por otra, los valores y elementos no afectos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos que cumplan las condiciones establecidas en el número 2.0 de ese mismo precepto, obteniendo el importe del activo no afecto a actividades económicas que deberá compararse con el activo total a los efectos de determinar el porcentaje correspondiente.

      Así, el número 2.0 de la letra a) señala que "no se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos diez años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por 100, de la realización de actividades económicas".

      De acuerdo con lo anterior, para determinar si la entidad tiene la consideración de patrimonial habría que restar del total de su activo, el importe de los beneficios no distribuidos procedentes de la realización de actividades económicas, con el límite de los beneficios obtenidos en el propio año y en los 10 años anteriores. Si en este caso después de dicha minoración, el importe de los activos no afectos que deben computarse resulta ser inferior al 50% del activo de la entidad, ésta no deberá tributar en el régimen de las sociedades patrimoniales.

      No existe discusión entre las partes sobre que el activo total de la empresa era de 2.226.700,86 €, tal como se reconoce en la demanda, y en la propia liquidación, por lo que la mitad de activo sería 1.113.350,43 C.

      A partir de ahí por lo tanto habría que determinar si más de esa cantidad, que constituye la mitad de su activo, está constituido por valores o no está afecto a actividades económicas.

      Ello es lo que, a juicio de esta Sala no consigue demostrar ni motivar la confusa liquidación practicada a la entidad actora por la AEAT ya que, al margen de que considera que la entidad cuenta con un local y una persona afectos a la actividad de arrendamiento, no se acredita ni razona en la liquidación que las sumas obtenidas en concepto de arrendamiento superen la mitad del activo, máxime cuando la propia parte actora señala, y no hay prueba en contra, que en el edificio de la CALLE000 NUM000 de Madrid solo había arrendados cuatro inmuebles de los que se percibían rentas antiguas.

      Por otra parte, se analiza la composición del activo a 2003 dando por hecho que en 2004 era el mismo.

      En todo caso, en ese análisis, se entiende que una serie de terrenos con que cuenta la entidad actora y el propio edificio de la CALLE000 NUM000 de Madrid están afectos a una actividad económica, pero sin acreditarlo ni justificarlo, ni tan siquiera determinar el importe del activo de la sociedad que representan.

      Además, no puede aceptarse que las cantidades percibidas (12.413.974,51 €) en el año 2004 por la entidad actora, en concepto de pago del justiprecio por la expropiación de unos terrenos en 1994, como consecuencia de la Sentencia de 2002 de la Sección Primera de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, supongan el ejercicio de una actividad económica ya que provienen del pago complementario del justiprecio de la expropiación de un terrenos cuya acta de pago y ocupación es del año 1994 y el Tribunal Supremo, tal como puede verse en la STS de 10 de mayo de 2013 , solo ha considerado que se da el ejercicio de una actividad económica como consecuencia de la percepción del justiprecio en el supuesto de que los terrenos constituyesen existencias de la entidad y fuesen aportados a una Junta de Compensación, por lo que en ese caso se equiparó a la entidad a un promotor inmobiliario y se entendió por el Alto Tribunal que se debía considerar que, en ese supuesto, se realizaba una auténtica actividad económica.

      De ahí que en este supuesto, en el que solo existió la expropiación de un terreno por parte del Ayuntamiento de Madrid, sin que la actora ejerciera actividad económica alguna en relación al mismo, dado que no efectuó funciones de promoción inmobiliaria del terreno, al no constar que el terreno fuese aportado a una Junta de Compensación, y sin que tampoco conste acreditado que ejerciese esas funciones con anterioridad, no pueda entenderse que las cantidades percibidas en concepto de justiprecio, provengan del ejercicio de una actividad económica.

      Por todo ello, no considerando acreditado que la entidad actora no constituya una sociedad patrimonial en el ejercicio 2004 a efectos de la exclusión de las retenciones de IRPF pretendidas por la administración, debe de estimarse íntegramente el recurso y de anularse la Resolución recurrida así como la liquidación tributaria de la que traía causa".

      Dado que la Sala de instancia consideró conformes a derecho los referidos pronunciamientos, estimó íntegramente el recurso interpuesto.

      TERCERO .- Motivo de casación.

      A.- El Abogado del Estado fundamenta su recurso de casación en un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por vulneración de las siguientes normas:

      - Artículo 75.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre y 61.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en relación con los artículos 26 y 27 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPR), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, en cuanto la sentencia que impugna considera que es aplicable el régimen fiscal de las sociedades patrimoniales a la sociedad demandante, pese a que no reúne los requisitos legalmente establecidos puesto que desarrolla una actividad económica de arrendamiento y más de la mitad de su activo está afecto a tal actividad.

      - Infracción de las normas de la sana crítica en la valoración de la prueba, llevando a cabo el juzgador una valoración de los datos acreditados en autos, que es arbitraria e irrazonable y vulnera con ello los artículo 9.3 y 24 CE . Ello en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo sentencia de 23 de marzo de 2004 según la cual, aunque la valoración de la prueba no puede ser discutida en casación, sí puede ser revisados en sede casacional determinados temas probatorios o relacionados con la prueba, como la infracción de las reglas de la sana crítica o cuando al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico, como puede ser la aplicación a los hechos que se consideran probados de conceptos jurídicos indeterminados que incorporan las normas aplicables.

      En este caso, dice el Abogado del Estado, la sentencia impugnada realiza una valoración no razonable de los datos probados para alcanzar la conclusión de que la actividad de arrendamiento no constituye una actividad empresarial, puesto que acepta que (la sociedad) dedica a ella un local y un empleado a tiempo completo, y, sin embargo, niega que haya una ordenación de medios, y, para alcanzar la conclusión de que más de la mitad del activo de la sociedad no está afecto a actividades empresariales, excluye indebidamente los activos dedicados a la actividad de arrendamiento, y no tiene en cuenta, en absoluto, las pruebas a las que atiende la Inspección (sic).

      B.- Después de referirse a la admisibilidad del recurso de casación, a la cuestión y a los antecedentes, el representante procesal de la Administración se refiere a la existencia de actividad económica de arrendamiento y a la circunstancia de que más de la mitad del activo [de la sociedad] está afecto a actividades económicas.

   1. Existencia de actividad económica de arrendamiento. La sentencia de la Audiencia Nacional (SAN)se basa exclusivamente en el contenido y la motivación de la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de julio de 2013 , que enjuicia la regularización practicada respecto a las retenciones e ingresos a cuenta del capital mobiliario del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) del ejercicio 2004. Sentencia que se reproduce íntegramente por la sentencia impugnada.

      A continuación, el Abogado del Estado reproduce el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , del IS, según la redacción de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre. Advierte que para el ejercicio 2004, el artículo 61 del TRLIS se expresa en idénticos términos.

      La Inspección aplicó los requisitos contemplados en el artículo 25.2 de la Ley 40/1998 del IRPF y 25.2 del TRLIRPF, aprobado por RD Legislativo 3/2004 para que el arrendamiento sea considerado una actividad económica, y, al concurrir, entendió que se había realizado tal actividad. Además existían indicios relevantes para presumir tal actividad (desde su constitución en 1963 hasta 2002, inclusive, había tributado en régimen general de IS, estaba dada de alta en el epígrafe 8611 del IAE "Alquiler de viviendas", en la declaración del IS incluye gastos de personal, suministros etc).

      El artículo 25 de la LIRPF , Ley 40/1998, y el artículo 25 del TRIRPF, Real Decreto Legislativo 3/2004 , contienen, en el apartado 1 la definición general de actividad económica, y en el apartado 2 contiene una definición específica para las actividades de arrendamiento y compraventa de inmuebles. De manera que "se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma. b) Que para la ordenación de aquella se utilice, al menos una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa".

      En el presente caso, según el Abogado del Estado, concurren ambas circunstancias.

      Por lo que se refiere al local en el que la sociedad ejerció durante los ejercicios comprobados la actividad de arrendamiento, la sentencia se refiere al inmueble situado en Madrid, calle Esparteros nº 10, 1º, izquierdo.

      Describe las dependencias del piso, y el hecho de que la oficina esté compartida con terceras personas no impide, al menos, que respecto a dos despachos se esté haciendo por "INMOBILIARIA ORCASITAS, S.A." un uso exclusivo de una parte perfectamente identificable del local. Además, consta que la sociedad cuenta con equipos informáticos que va amortizando cada año y que en el ejercicio 2003 incluye, entre otros, los gastos de personal y suministros.

      En cuanto al empleado, subraya el Abogado del Estado que en el expediente consta que en el modelo 190 presentado por el propio obligado tributario, se incluyen tres perceptores de rendimientos con clave A, de empleados por cuenta ajena en general: don Lázaro , doña Olga y doña Santiaga . Y, además, la sociedad inmobiliaria tiene dados de alta en la Seguridad Social a doña Santiaga y doña Olga .

      Así, pues, según el Abogado del Estado consta acreditada la concurrencia de los dos requisitos de disponer de un espacio físico independiente destinado a la gestión de la actividad de arrendamiento y de una persona empleada con contrato laboral y jornada completa para el desempeño de la actividad.

   2. La circunstancia de que más de la mitad del activo está afecto a las actividades económicas.

      La sentencia impugnada vuelve a reproducir la sentencia de la Sala del TSJ de Madrid, de 10 de julio de 2013 .

      El artículo 27 del TRLIRPF regula qué elementos patrimoniales se consideran afectos a una actividad económica. Y para ver si se cumple el requisito de que se trata es preciso analizar la composición del activo de la sociedad, para lo que se remite el Abogado del Estado a lo que al respecto hizo con detalle el TEAC, al acuerdo de liquidación y a la resolución del TEAR.

      En todo caso, partiendo de que en los ejercicios objeto de comprobación "INMOBILIARIA ORCASITAS, S.A." ha ejercido la actividad económica de arrendamiento y compraventa de inmuebles, todos los elementos integrantes del activo están afectos a ella.

      Termina el Abogado del Estado señalando que en este caso procede casar la sentencia recurrida porque está probado que la actividad de arrendamiento por el obligado tributario reúne los requisitos exigidos por la normativa aplicable (local y persona empleada) para ser considerada una actividad económica, y que más de la mitad del activo está afecto a actividades económicas.

      CUARTO .- Decisión de la Sala .

      Es cierto que la sentencia impugnada fundamenta su fallo estimatorio en la sentencia de la Sala del TSJ de Madrid que reproduce el Tribunal de instancia. Pero ello no puede considerarse como una infracción de las normas de la sana crítica, según sostiene el Abogado del Estado en la segunda de las razones que sustenta su único motivo de casación.

      La Administración Tributaria practicó a la demandante en instancia, sobre la base de las mismas normas y situación fáctica, dos regularizaciones, una en relación con el IRPF y otra en relación con el IS. De la primera conoció la Sala del TSJ de Madrid que decidió con sentencia estimatoria, de fecha 10 de julio de 2013 , que devino firme. No resulta criticable sino coherente con el principio de cosa juzgada material, en su sentido positivo, que el segundo Tribunal que enjuicia la situación de la misma sociedad, en orden a determinar si realizaba una actividad económica que excluyera la aplicación del régimen especial de sociedad patrimonial, se atuviera a lo judicialmente decidido respecto a las retenciones e ingresos a cuenta del capital mobiliario del IRPF ejercicio 2004.

      El artículo 25.2 TRLIRP/2004 disponía que, cuando se trataba de arrendamiento o compraventa de inmuebles, se realizaba actividad económica, únicamente, cuando concurrían las siguientes circunstancias:

   1. Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

   2. Que para la ordenación de aquella se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa .

      Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala entiende que dichas circunstancias han de ser interpretadas teniendo en cuenta el conjunto de la realidad societaria, de ahí que como se haya dicho en la Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2010 (recurso de casación para la unificación de doctrina 218/2006 ) "Querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio". Criterio que se reitera en los últimos pronunciamientos de la Sala (SSTS 8 de noviembre de 2012 , rec. de cas. nº 3766/2010)." Asimismo, sentencias de 27 de octubre de 2014 , recurso 4428/2012, de 14 de noviembre de 2016 , rec. de cas. 1940/2015, y 20 de diciembre de 2016, rec. de cas. 2883/2015, entre otras.

      Por consiguiente, aunque se admitiera dialécticamente lo que sostiene el Abogado del Estado sobre el cumplimiento de las dos exigencias del artículo 25.2 TRLIRP, no podría acogerse su motivo de casación porque persistiría un doble obstáculo. De una parte, la falta de acreditación de la existencia de la ordenación de medios de la entidad para la obtención de los beneficios; y, de otra, el cumplimiento del requisito del artículo 61 de dicho texto legal, ya que a juicio de la Sala de instancia, "[...] la AEAT [...] al margen de que considera que la entidad cuenta con un local y una persona afectos a la actividad de arrendamiento, no se acredita ni razona [...] que las sumas obtenidas en concepto de arrendamiento superen la mitad del activo, máxime cuando la propia parte actora señala, y no hay prueba en contra, que en el edificio [...]solo había arrendados cuatro inmuebles por los que se percibían rentas antiguas ".

      Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del recurso y que, conforme al artículo 139 LJCA , se impongan las costas a la Administración recurrente. Si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que reconoce el apartado 3 de dicha norma, señala como cifra máxima por tal concepto la de 8.000 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Que debemos desestimar y desestimamos, en relación con el único ejercicio por el que fue admitido, el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia, de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 561/2013. Sentencia que queda firme, e imponemos las costas causadas a dicha Administración, si bien que limitadas, en cuantía máxima, a la cifra de 8.000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce D.Jose Diaz Delgado Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.