ATS, 16 de Mayo de 2017
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2017:7765A |
| Número de Recurso | 2671/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 36 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 487/15 seguido a instancia de Dª Luz contra ILUNIÓN SOCIOSANITARIO, S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 25 de mayo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de julio de 2016 se formalizó por la Letrada Dª María del Rosario Trasobares Almagro en nombre y representación de Dª Luz , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 2 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La trabajadora ha venido prestando servicios en la residencia de ancianos de la empresa demandada, ILUNION SOCIOSANITARIO SA, con la categoría profesional de gerocultora desde el 20/6/2011. Una de las principales funciones asignadas es la del aseo de los residentes. En el cumplimiento de esta labor debía cumplimentar el registro con cada una de las actuaciones e incidencias relacionadas con cada residente, a saber, ingesta de líquidos, deposiciones, diuresis, cambios de pañal y sueño. La actora durante los años en que ha prestado servicios para la empresa siempre había cumplimentado por anticipado los registros de cada uno de ellos. Como también, desde siempre, en el aseo de los residentes había colocado un doble absorbente para las micciones. Una y otra forma de actuar era también secundada por otros compañeros de la actora. La empresa demandada, en fecha 25/7/2012, amonestó a la demandante, por escrito, como autora de un hecho constitutivo como falta leve tipificada en el artículo 50.a.1 del Convenio Colectivo de Residencias y Centros de Día para personas mayores de la Comunidad de Madrid por haber registrado anticipadamente las hidrataciones de media mañana y alimentación de los residentes, así como el segundo cambio de pañal. En fecha 25/3/2014, el libro de incidencias de la residencia reflejaba que no se debía poner doble pañal a los residentes salvo que lo tuvieran pautado. Durante la noche del 14 de febrero de 2015, la actora puso doble absorbente a los residentes a su cargo y, siendo las 3:45 horas y restando 4 horas y 15 minutos para la finalización de su turno, registró y firmó en los registros los datos individualizados de los mismos. Tras la tramitación del correspondiente expediente disciplinario, la empresa demandada entregó a la actora en fecha 16/3/2015 carta de despido comunicándole su despido disciplinario con efectos de las misma fecha, con sujeción al convenio de aplicación, al considerar que es constitutivo de falta muy grave el colocar doble absorbente para las micciones de los residentes y el cumplimentar anticipadamente los datos de registro de cada una de las actuaciones efectuadas en los residentes.
La sentencia de instancia declaró el despido improcedente. Sin embargo, la ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de mayo de 2016 (Recurso 117/2016 ) revoca la anterior al entender que la conducta de la actora es constitutiva de infracción muy grave tipificada en el artículo 49.c.2 del Convenio Colectivo del Sector de Residencias y Centros de Día para Personas Mayores de la Comunidad de Madrid y artículo 54.2.b ) y d) del ET . La sentencia rechaza que la cumplimentación anticipada de los registros de incidencias sea merecedora de la sanción impuesta. Tratamiento distinto se otorga a la otra de las conductas imputadas, consistente en haber puesto la demandante doble absorbente a los residentes a su cargo, al entender que comporta una actuación negligente que incide directamente en la salud de los residentes, pues la utilización de dos absorbentes superpuestos, lejos de proporcionar una mayor y mejor protección al anciano, puede suponer un detrimento en la higiene, que en el mejor de los casos les acarrearía incomodidad o falta de traspiración, pudiendo derivar incluso en infecciones urinarias e irritaciones en la piel, lo que lleva a declarar la procedencia del despido.
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- Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina, alegando que se cambia por la sentencia recurrida el onus probando a favor de la empleadora, añadiendo como elemento, a su favor que no se ha producido daño.
Invoca para sustentar la constradicción, la sentencia del Tribunal Superior de Asturias de 5 de junio de 2015 (Rec 973/15 ) confirmatoria de la de instancia que declara la improcedencia del despido disciplinario de la trabajadora, con categoría profesional de gerocultora, dentro del ámbito del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal. La residente del centro Sra. XXX está diagnosticada de incontinencia biesfinteriana y tiene prescrito por el SESPA el cambio de absorbentes o pañales cuatro veces al día, lo que recoge la empresa en el "listado de residentes pañales", a fin de dar las instrucciones oportunas a los empleados. El 13/9/2013, durante el turno de mañana, la trabajadora demandante, que era la responsable cambiar el pañal a la citada residente, no lo hizo. Al comprobarse durante el turno de tarde, a las 15,00 horas que no se había cambiado el absorbente a la residente y que la misma tenía la zona vaginal muy enrojecida, se procedió a lavarla y curarla con pomada, llamando al Servicio 112 de Emergencias, respondiéndoles el médico de guardia que lo correcto en estos casos es aclarar la zona, secarla bien y aplicar crema hidratante.La empresa sostiene que dicha conducta constituye un incumplimiento contractual grave y culpable de la obligación de actuar con buena fe por lo que procede a notificarle el despido disciplinario con efectos de 14/10/2014. La Sala de suplicación sostiene que la negligencia de la actora no puede ser calificada como falta muy grave, pues resulta desproporcionada tanto esta calificación como la aplicación de la sanción máxima de despido.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho, así como las concretas impugnaciones y la valoración de diferentes circunstancias. En efecto, en la sentencia de contraste la conducta concretamente imputada es no haber cambiado la demandante durante su turno de trabajo el absorbente a una usuaria del centro, causándole lesiones mientras que en el caso de autos se imputa a la trabajadora colocar doble absorbente para las micciones de los residentes, conociendo que con este comportamiento desobedecía las indicaciones de la empresa sobre el particular.
Por otra parte, en la sentencia alegada no se considera acreditado que la lesión vaginal sufrida por la residente se debiera a la falta de cambio de pañal. Se valora que dada la facilidad probatoria de la empresa, no se aportara a los autos informe médico alguno al respecto; no se trataba de una dolencia preexistente y la misma no era grave pues tras consulta telefónica con el centro de salud, que se produjo tres horas y media más tarde de detectarse la lesión, y únicamente se le recomienda aplicar una crema hidratante sobre la zona enrojecida. En este caso, aun constando probado que la demandante no cambió el pañal de la residente no se acredita que la lesión que presenta la residente se debiera a esta omisión a lo que se añade que la empresa no acredita que no se tratara de una dolencia preexistente.
Sin embargo, en la sentencia recurrida, consta acreditado que la trabajadora colocó doble absorbente conociendo que con este comportamiento desobedecía las indicaciones de la empresa sobre el particular. Así, en el libro de incidencias de la residencia el 25/3/2014 se hacía hincapié que no se debería poner doble pañal a los residentes salvo que estuviere así pautado. Prescripción facultativa que no ha sido acreditada en ninguna de las actuaciones llevadas a cabo en este sentido por la demandante. Se estima que se trata de una actuación negligente que incide directamente en la salud de los residentes, pues la utilización de dos absorbentes superpuestos, lejos de proporcionar una mayor y mejor protección al anciano, puede suponer un detrimento en la higiene, que en el mejor de los casos les acarrearía incomodidad o falta de traspiración, pudiendo derivar incluso en infecciones urinarias e irritaciones en la piel. Se valora la índole del trabajo que realiza la actora en su calidad de Gerocultora y el hecho de que "los incumplimientos que supongan una "grave desatención por los profesionales hacia las personas mayores internadas en residencias para su cuidado [como es el caso], constituyen causa de despido al incurrir en transgresión de la buena fe contractual con arreglo al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , con independencia de su posible inclusión en preceptos convencionales".
Finalmente, en la sentencia alegada se trata de una negligencia puntual sin que conste que la actora hubiera sido advertida o sancionada por la empresa con anterioridad a los hechos que motivaron el despido con lo que no estamos ante idénticas situaciones pues en la recurrida la trabajadora siempre ha colocado un doble absorbente y consta que por estos hechos fue amonestada anteriormente.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Además, hay que tener en cuenta que la Sala ha señalado con reiteración que la calificación de las conductas a efectos de despido disciplinario, al depender de una valoración casuística de las circunstancias individualizadas concurrentes en cada caso, difícilmente puede dar lugar a un supuesto incluido en el ámbito de la unificación de doctrina.( STS 8/6/2006, rec 5165/04 ; 15/1/2009, rec 2302/07 ; 17/9/2013, rec 4021/08 , entre otras).
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María del Rosario Trasobares, en nombre y representación de Dª Luz contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 117/16 , interpuesto por ILUNIÓN SOCIOSANITARIO, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid de fecha 7 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 487/15 seguido a instancia de Dª Luz contra ILUNIÓN SOCIOSANITARIO, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
