ATS, 19 de Julio de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:7542A |
| Número de Recurso | 489/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Victorio y D.ª Celsa presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 238/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 188/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Carmen Echabarría Terroba, en nombre y representación de D. Victorio y D.ª Celsa , como parte recurrente, y el procurador D. Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de la entidad Bankia, S.A., como parte recurrida.
Por providencia de 5 de abril de 2017 se acordó, en cumplimiento del artículo 473.2.II LEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal, que consta notificada. La representación procesal de los recurrentes presentó escrito en el que expuso las razones por las que consideraba que el recurso debía ser admitido. La representación procesal del banco recurrido no efectuó alegaciones.
Por providencia de 24 de mayo de 2017 se acordó, advirtiéndose que en la providencia de 5 de abril de 2017 se había omitido dar el trámite previsto en el art. 483.3 LEC , relativo al recurso de casación conjuntamente formulado por la misma parte litigante, otorgar el indicado trámite de audiencia a las a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta sala, poniéndoles de manifiesto la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso de casación, que consta notificada. La representación procesal de los recurrentes ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido. La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que solicita la inadmisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios de la presente resolución los siguientes:
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El litigio se inició en virtud de demanda formulada por los hoy recurrentes contra el banco que ahora es parte recurrida, en el que ejercitaron una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera suscrito el 18 de diciembre de 2006, por error vicio; se alegó el dolo omisivo del banco recurrido que llevó a los demandantes a la firma del contrato sin el conocimiento del riesgo del negocio, en una actuación abusiva que les causó perjuicios e importante desequilibrio.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, recurrida en apelación por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó dicho recurso y desestimó la demanda.
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Esta sentencia de segunda instancia declaró, en lo esencial, que: i) no es de aplicación la normativa MiFID; ii) la falta de información sobre el producto no debe confundirse con la existencia de error en el consentimiento; iii) la falta de coincidencia entre algunas manifestaciones de la demanda y la declaración del demandante llevan a valorarlas con sumo cuidado; iv) la permuta financiera se suscribió con la finalidad de lograr una estabilización del tipo de interés variable lo que dista de ser un seguro, término que no se utilizaba en el contrato; v) el contrato tenía el efecto estabilizador de los tipos de interés y no hay que olvidar que si se hubiera optado por in interés fijo el tipo hubiera sido mayor; vi) de la prueba practicada no resulta que el banco ofreciera el producto como un seguro y cualquier persona con alguna experiencia en la materia, como lo es el codemandante que es titulado universitario, puede advertir que este tipo de contratos no puede ser un seguro, tal como se desprende del propio contenido del contrato; vii) el carácter complejo del contrato y su riesgo debe ponerse en relación a los efectos de apreciar el error con las circunstancias subjetivas del cliente, en este caso un ingeniero de quien se puede afirmar que conoce en lo esencial el funcionamiento de productos financieros básicos; viii) se trata de un tipo de swap sencillo que aparece explicado en el documento contractual; ix) el error, en su caso, no sería excusable ya que el demandante ha reconocido que leyó los documentos y pudo comprender con su lectura el producto; x) la falta de información, aunque concurriera al menos en parte, queda relativizada por el propio contenido del contrato, donde consta con claridad el funcionamiento, sus riesgos y los resultados que puede ofrecer la permuta financiera, así como su adecuación o no a los objetivos perseguidos al contratar, y el eventual déficit de información era superable por una conducta diligente del demandante; xi) no está acreditado el dolo del banco; y xii) en la demanda solo se ha alegado una abusividad genérica que no resulta apreciable, especialmente al tratarse de un contrato aleatorio cuyas consecuencias derivan de la evolución del elemento aleatorio y la posibilidad de liquidaciones negativas no podía pasar desapercibida para el contratante, dada su cualificación profesional y habiendo leído el contrato.
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Los demandantes han interpuesto los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.º LEC , por lo que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe decidirse en primer término si procede la admisión del recurso de casación, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comportaría la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación, formulado en su modalidad de existencia de interés casacional, se articula en dos motivos con el siguiente encabezamiento: «[...]Primero. Recurso de casación por razón del interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) por oposición de la resolución recurrida, a la doctrina del Tribunal Supremo que emana de las sentencias nº 683/2012 , nº 840/2013 , nº 384/2014 , nº 385/2014 y nº 387/2014 "; en la formulación de este motivo que se hace en las alegaciones previas del escrito de interposición (página 8) se añade una mención al contenido de las sentencias citadas como relativo a "los deberes de información precontractual, la incidencia del incumplimiento del deber de información en la excusabilidad del error, el carácter de obligación activa y no de mera disponibilidad de la obligación de información, la eximente de la obligación de información en atención al perfil socio-cultural del cliente"; y "Segundo. Recurso de casación por razón del interés casacional ( art. 477.3) por infracción del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores y del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión al considerar que la sentencia recurrida infringe la referida normativa y existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales[...]»; en este segundo motivo se distinguen dos apartados en los que se efectúan alegaciones sobre el requisito de la excusabilidad y sobre el alcance de la información que debe ofrecer la entidad financiera.
Así planteado el recurso de casación, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC , por falta de la cita precisa de la norma infringida.
Según ha destacado esta sala en la reciente STS 220/2017, de 4 de abril, rec. 2550/2013 , la cita como infringidas de las «normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso» ( art. 477.1 LEC ) es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades, como de nuevo ha puntualizado el Acuerdo de esta sala de 27 de enero de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, y como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener «la cita precisa de la norma infringida», sin que sea suficiente «que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo».
En el recurso, en el motivo primero solo se alega el interés casacional, que es un presupuesto de acceso al recurso pero que no es motivo del recurso ( STS 108/2017, de 17 de febrero, rec. 2557/2013 ); el motivo del recurso es la infracción de norma sustantiva aplicable al proceso; y en el motivo segundo se omite la norma sustantiva, relativa a los vicios del consentimiento en que se basó la acción ejercitada ( STS n.º 196/2017, de 22 de marzo de 2017, rec. 731/2014 ); no se efectúa una cita precisa de norma infringida, sino que se alude a la totalidad de unos cuerpos legislativos que, como está sala ya declaró en el ATS de 23 de diciembre de 2003, rec. 1164/2003 , y ha reiterado entre otros en los AATS de 30 de noviembre de 2016, rec. 2857/2013 , y de 14 de junio de 2017, rec. 1101/2015 , no cumple las exigencias mínimas de concreción.
Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por los recurrentes en el trámite de audiencia previo a esta resolución y debe recordarse que el recurso de casación es un recurso extraordinario sujeto a determinadas exigencias técnicas derivadas de las normas que lo regulan y que justifica la exigencia de requisitos más estrictos y de un mayor rigor formal que en los recursos ordinarios ( STEDH de 19 de diciembre de 1997 y STC 37/1995 ), ya que va encaminado -en especial el recurso de casación por interés casacional- a la fijación de doctrina que se estime correcta en contra del criterio de la sentencia recurrida. Así lo ha reiterado esta sala en el acuerdo sobe criterios de admisión, adoptado en pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, de la misma forma que ya lo había reiterado en los acuerdos precedentes de 12 de diciembre de 2000 y 30 de diciembre de 2011, y numerosas resoluciones.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la d. final 16.º LEC , si bien, la omisión en la providencia de 5 de abril de 2017 el trámite de audiencia de las partes relativo al recurso de casación ha provocado que en dicha providencia se haya dado vista a las partes de la posible concurrencia en los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por lo que se procederá a examinar esta cuestión. La carencia manifiesta de fundamento resulta apreciable por las siguientes razones:
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En el motivo primero -formulado al amparo del art. 469.1.2.º LEC - por vulneración de los arts. 216 y 217 LEC -, porque, como se declara en la STS 83/2017, de 14 de febrero, rec. 375/2014 , el motivo es totalmente inconsistente; no puede invocarse la supuesta infracción de esos preceptos para discrepar de la forma en que ha sido resuelta la controversia, que es una cuestión que debe ser combatida en el recurso de casación.
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En motivo segundo -formulado al amparo del art. 469.1.2.º LEC - por vulneración del art. 218 LEC -, porque la discrepancia de los recurrentes con la valoración jurídica del perfil de cliente a los efectos de declarar o no la existencia de error excusable, nada tiene que ver con el requisito de congruencia -ni de motivación- de las sentencias; es un tema relativo a una valoración jurídica que debe combatirse en el recurso de casación.
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En cuanto al motivo tercero -en el que se denuncia la vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 CE -, porque es un motivo de desarrollo genérico e inconcreto, con el que se persigue una revisión de la valoración de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.
Conviene recordar que las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- pueden ser impugnadas de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «[...]concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración[...]».
Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril :
[...]no todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional (...,) dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales[...]
Los recurrentes no han puesto de manifiesto en el motivo tercero del recurso que la sentencia impugnada haya incurrido en un error notorio e incontestable y olvidan que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda alegar en términos genéricos que la valoración de la prueba ha sido errónea, ilógica y arbitraria; como explicábamos en la STS nº 445/2014, de 4 de septiembre , el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la parte recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial.
En consecuencia no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuada en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Abierto el trámite de audiencia y efectuadas alegaciones por el banco recurrido solo respecto al recurso de casación, procede imponer a los recurrentes las costas de este recurso, sin especial declaración sobre las costas del recurso extraordinario por infracción procesal.
Los recurrentes perderán los depósitos constituidos.
En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación de D. Victorio y D.ª Celsa contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de septiembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 238/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 188/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Pamplona.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) No hacer especial imposición de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal e imponer las costas del recurso de casación a los recurrentes que perderán los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
