ATS 1007/2017, 22 de Junio de 2017

La Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 2ª) dictó Sentencia el 16 de diciembre de 2016, en el Rollo de Sala nº 105/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 31/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Betanzos, en la que se condenó:

1) A Jose Francisco y a Alonso como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la droga intervenida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos, así como multa de 81.900 euros para Jose Francisco y de 88.700 euros para Alonso .

2) A Eusebio como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la droga intervenida, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de 7 años, 6 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 205.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Manuel José Pedreira del Río, en nombre y representación de Alonso , articulado en cuatro motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.6 CP . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.2 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.4 CP .

También se interpone recurso de casación por Jose Francisco y Eusebio , a través de escrito presentado por el Procurador D. Luis Arredondo Sanz, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.2 CP y art. 66 CP , y, subsidiariamente, inaplicación del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.2 CP . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.4 CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.6 CP . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 22.8 CP , en relación con Eusebio .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) El motivo primero del recurso de Alonso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.6 CP , interesando que se aprecie, como muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas.

Igualmente, el motivo tercero del recurso de Jose Francisco y Eusebio se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.6 CP , solicitando la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Por lo que procede su examen conjunto.

Alegan, en esencia, que la tramitación duró cuatro años, no siendo la causa compleja; y que el procedimiento quedó prácticamente instruido en mayo de 2013, pero que se dilató porque se tramitó como sumario y no como procedimiento abreviado -que era el trámite adecuado al no existir organización criminal y por el que finalmente se sustanció, conforme a lo acordado por la Audiencia Provincial-.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre , entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. Relatan los hechos probados que, como consecuencias de las diligencias de investigación llevadas a cabo por la Brigada Provincial de Policía de La Coruña, sobre actividades de distribución de cocaína en los municipios de Bergondo y de Betanzos, se llegó al conocimiento de que se iba a realizar un transporte de cocaína desde Barcelona a Suiza.

   Para ello se facilitó información a los efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, Jefatura Superior, en Barcelona, que establecieron un dispositivo de control, en el curso del cual, el día 17 de febrero de 2013, sobre las 10:30 horas, en el último peaje de la autopista AP 7, en La Junquera, detuvieron al acusado Jose Francisco , que conducía el turismo Renault Clío, con placas de matrícula suiza XU...... , que circulaba en sentido Francia; efectuado el registro de este vehículo, se hallaron en el interior de los asientos traseros del mismo, 6 paquetes envueltos en cinta plástica, que tras su posterior análisis, resultó ser cocaína, y que estaba distribuida de la siguiente manera. Una primera tableta con el logo TOYOTA, de cocaína, con un peso neto de 1.096,5 gramos, con una pureza del 19% (208 gramos +/- 11 gramos de cocaína base), que hubiera alcanzado en el mercado un valor en venta al por mayor de 11.159,7 euros, o en venta por gramos de 29.216,46 euros o de 46.036,875 euros en su venta por dosis; una segunda tableta, con el mismo logo que la anterior, con un peso neto de 1.067,7 gramos de cocaína, con una pureza del 25% (267 gramos +/- 21 gramos de cocaína base), y que hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor en venta al por mayor de 14.298,135 euros, 37.433,05 euros en su venta al por menor por gramos y en su venta por dosis de 58.983,81 euros; una tableta de cocaína, que llevaba también el logo TOYOTA, con un peso neto de 977 gramos, y con un riqueza del 23% (225 gramos +/- 10 gramos de cocaína base), y con un valor en venta al por menor por gramos de 31.512,90 euros y por dosis de 49.655,34 euros; una tableta de cocaína, con el logo ESTRELLA, con un peso neto de 442,3 gramos, con una riqueza del 13% (62 gramos de cocaína base), que tendría en el mercado ilícito un valor en venta por gramos de 8.063,55 euros, y si su venta fuera por dosis se obtendría un precio total de 12.705,85 euros; otra tableta de cocaína, con el logo ESTRELLA, que tenía un peso neto de 444,3 gramos, con una pureza del 13% (58 gramos de cocaína base), cuya venta al por menor por gramos tendría un valor en el mercado ilegal de 8.100 euros, y en su venta por dosis de 12.763,308 euros; y una última tableta de cocaína, con el logo ESTRELLA, con un peso neto de 443,4 gramos, con una riqueza del 14% (62 gramos de cocaína base), cuya venta por gramos daría un beneficio de 8.705,42 euros y por dosis de 13.717,19 euros.

   Instantes después de esta primera detención, sobre las 10:45 horas, llegó a este lugar el también acusado Eusebio , que iba en el interior del turismo Mercedes Benz ML, con matrícula ....YFN , que era conducido por Luis Enrique , procediéndose a la detención de ambos (respecto a este último no se ha formulado acusación en estas actuaciones). Luis Enrique había sido requerido para que condujera el vehículo en el que viajaba Eusebio porque éste no podía conducir vehículos a motor en Francia; siendo la intención de Eusebio participar voluntariamente en el traslado de toda la droga hasta Suiza, donde iba a ser distribuida. A los acusados Jose Francisco y Eusebio se les ocuparon 7 teléfonos móviles y las siguientes cantidades de dinero: 15.000 pesetas, 640 francos suizos y 310 euros.

   Previamente, el acusado Jose Francisco , sobre las 4:00 horas de la madrugada de ese día 17 de febrero de 2013, y con el vehículo Renault antes reseñado, se dirigió al domicilio de Eusebio , en la localidad barcelonesa de Santa Coloma de Gramanet, del que salieron juntos, sobre las 5:00 horas. A continuación, y sobre las 5:30 horas de ese mismo día, ambos acusados se dirigieron hasta el domicilio del tercer acusado, Alonso , sito en la CALLE000 de Barcelona, que les entregó la droga que fue incautada posteriormente en La Junquera.

   Efectuado un registro en el domicilio del mencionado Alonso , en el mes de abril de 2013, se encontraron los siguientes efectos: un envoltorio de cocaína, con peso neto de 247,6 gramos (30 gramos +/- 2 gramos de cocaína base), con una pureza del 12%, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito, en su venta por gramos de 4.166,75 euros y de 6.565,616 euros en su venta por dosis; tres envoltorios de plástico que contenían cocaína, con un peso neto de 2,801 gramos (0,28 gramos de cocaína base), con una pureza del 10%, que en su venta por gramos hubiera tenido un precio de 39,28 euros y por dosis de 61,895 euros; un envoltorio de plástico que contenía 38,971 gramos de cocaína, con una pureza del 12% (4,7 gramos, +/-0,3 gramos, de cocaína base), y que alcanzaría en el mercado ilícito, en su venta por gramos de 655,826 euros y de 1.033,39 euros en su venta por dosis; otro envoltorio de plástico que contenía 29,873 gramos de cocaína (3,3 gramos, +/- 0,3 gramos, de cocaína base), con un índice de pureza del 11% (3,3 gramos de cocaína base), que hubiera alcanzado en el mercado un valor en venta por gramos de 460,826 euros o de 726,13 euros si se hubiera vendido por dosis; otra bolsa que contenía 9,956 gramos de cocaína, con una riqueza del 12%, resultando una cantidad de cocaína base de 1,2 gramos (+/-0,1 gramos), y que tendría un precio de venta en el mercado ilícito de 167,545 euros si se vendiera por gramos o de 264 euros en su venta por dosis; tres pajitas que contenían 3,206 gramos de cocaína, con una riqueza del 75% (+/-3%), y una cantidad total de cocaína base de 2,4 gramos, con un valor en venta por gramos de 337,20 euros y de 531,3349 si se vendiera por dosis.

   Sustancias que eran detentadas por este acusado para destinarlas al consumo de terceras personas. En el registro de su domicilio se ocuparon además: 4 básculas de precisión; paquetes con bolsas con autocierre de distintos tamaños; un total de 740 euros (suma distribuida en 2 billetes de 100 euros, 5 de 50 euros, 13 billetes de 20 euros, 2 billetes de 10 euros y 2 billetes de 5 euros); y tres teléfonos móviles, uno modelo IPhone, otro BlackBerry y otro Samsung.

   Los acusados carecen de antecedentes penales, con la excepción del acusado Eusebio , que ha sido condenado por sentencia firme del 26 de octubre de 2006 , por un Tribunal de Suiza, por dos delitos de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a una pena de 6 años de prisión, que fue suspendida y notificada esta suspensión al acusado el 17 de junio de 2008, así como a las penas de 10 años de expulsión del territorio nacional y una multa de 1.000 euros.

   Por auto de fecha 20 de febrero de 2013 se acordó la prisión provisional de Jose Francisco y Eusebio , situación en la que permanecieron hasta los días 30 y 21 de mayo de 2014, respectivamente. Y por auto del 13 de abril de 2013 se decretó la prisión de Alonso , que fue puesto en libertad por resolución del 6 de febrero de 2014.

   Por auto del Juzgado de Instrucción de Betanzos de fecha 22 de abril de 2013 , se acordó la transformación de las Diligencias Previas en Sumario y por resolución del 10 de enero de 2014 se vino a declarar procesados a los tres acusados reseñados. El Ministerio Fiscal, en informe de fecha 17 de septiembre de 2013, ya había informado que no era de aplicación el tipo especialmente agravado del artículo 369 bis del Código Penal , lo que también fue declarado por la Audiencia Provincial por resolución de 17 de diciembre de 2013. El Juzgado de Instrucción, por auto de fecha 10 de enero de 2014, vino a declarar procesados a los implicados, confirmando la continuación por el procedimiento del Sumario y la posible aplicación del tipo del artículo 369 bis. El 10 de julio de 2014, el Ministerio Fiscal interesó la revocación del auto de conclusión del Sumario, reiterando lo expuesto en el informe del 17 de septiembre de 2013 y que la pretensión punitiva que se iba a formular en esta causa no superaría una pena de 9 años de prisión; y por la Audiencia Provincial, el día 19 de septiembre de 2014, se dictó auto revocatorio y la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción, que con fecha del 17 de octubre de 2014 acordó la transformación de las actuaciones en Diligencias Previas.

   El Tribunal considera que ni por los cambios de acomodación procedimental ni por el tiempo transcurrido desde que los acusados fueron inculpados se puede hablar de una demora grave y extraordinaria. Señala que no se produjo ningún quebranto para la posición de los tres acusados en la relación a su situación de prisión provisional, que se mantuvo por la gravedad de los hechos y la facilidad que tenían para salir de territorio nacional, siendo puestos en libertad antes de la revocación del sumario. Y añade, asimismo, que si bien las defensas solicitaron la inhibición del Juzgado de Betanzos a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, ello fue rechazado por aquel en resolución de 23 de septiembre de 2013, alegando, precisamente, que ello podría dar lugar a una dilación en la tramitación de las actuaciones ante un presumible rechazo de la competencia por parte de los Juzgados Centrales de Instrucción.

   En consecuencia, el tiempo transcurrido desde que los acusados fueron detenidos hasta su enjuiciamiento es razonable, poco más de tres años y medio; además, las vicisitudes en la tramitación del procedimiento que se reflejan en el relato fáctico -el mismo se transformó en Sumario y, tras la revocación del auto de conclusión del Sumario por la Audiencia Provincial, se transformó en Diligencias Previas- no afectaron a la situación personal de los recurrentes, que habían sido puestos en libertad provisional con anterioridad a que fuera acordada la revocación del Sumario (los acusados fueron puestos en libertad los días 21 y 30 de mayo y 6 de febrero de 2014, habiéndose acordado la revocación del Sumario por la Audiencia y la devolución de la causa al Juzgado el 19 de septiembre de 2014).

   En definitiva, la dilación no puede considerarse como muy cualificada porque no ha existido una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Los motivo segundo y tercero del recurso de Alonso se formulan por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación de la atenuante analógica de drogadicción del art. 21. 7 CP , en relación con el art. 21.2 CP , respectivamente.

Alega en el segundo motivo que no ha sido valorado de forma correcta el informe de la Agencia de Salud Pública de Cataluña, según el cual desde el 4 de marzo de 2014 se encuentra en tratamiento al haber sido diagnosticado de trastorno por dependencia a la cocaína; y que el informe médico forense, que incluía los informes de la citada Agencia de Salud, indica que el informado refiere una patobiografía compatible con el consumo y dependencia a la cocaína. Y en el tercer motivo, que está acreditada su adicción a las drogas por lo que procede la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción.

En consecuencia, con independencia de la vía impugnativa utilizada, el recurrente viene a plantear en ambos motivos la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción por su condición de consumidor de cocaína.

Por su parte, el primer motivo del recurso de Jose Francisco y Eusebio se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP y, subsidiariamente, interesa la aplicación del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.2 CP .

Se sostiene que el informe médico forense refleja un historial de abuso de consumo de drogas.

Por lo que procede su examen conjunto.

2. La doctrina jurisprudencial de esta Sala, de la que es muestra la STS 738/2013, de 4 de octubre , con cita de otras varias, expone "que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones"( STS 323/2015, de 20 de mayo ).

3. La Audiencia razona que, aunque los acusados fueran consumidores de sustancias estupefacientes, estamos ante un supuesto de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia valorada en 99.000 euros, por lo que su conducta no estaba motivada por el fin de adquirir dinero para sufragar su adicción; denotando, además, su forma de vida que tenían capacidad económica y que no se hallaban en una situación de necesidad para subvenir a tal adicción ( Eusebio tenía la disponibilidad de un vehículo marca Mercedes -que era propiedad de su padre fallecido, y en él que acudió al lugar de los hechos- y era titular de un negocio de estética y belleza; Jose Francisco realizaba desplazamientos desde Francia o Suiza a España en avión, residía en una vivienda en Ginebra por la que pagaba 1.600 francos suizos al mes de alquiler y abonaba una pensión de 600 euros a sus hijos y otra de 400 euros a sus padres; y Alonso tenía unos ingresos laborales mensuales de 1.500 euros). Y añade el Tribunal que tampoco se ha acreditado que su adicción hubiera generado a los acusados un deterioro cognitivo.

   Por ello, el Tribunal no aprecia la circunstancia modificativa, lo que es coherente con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando que los acusados tuvieran sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

   De modo que, no estando acreditada la "grave drogadicción" ni tampoco, por tanto, la "relación" entre ésta y la comisión del delito, no está permitida la aplicación de la atenuante de drogadicción; ni siquiera de la atenuante analógica, al no estar justificada al menos la afectación de las facultades psíquicas, que requiere la vía de la atenuante analógica, con la suficiencia necesaria para adquirir verdadera relevancia atenuatoria (en este sentido, STS 559/2016, de 27 de junio ).

   También es acorde con el hecho de que hemos reiterado que para apreciar la atenuante cuestionada es preciso que la adicción sea la causa de la conducta penalmente imputada al acusado, habiendo rechazado tal vinculación cuando el ánimo de lucro prevalece de modo singularmente considerable respecto de la drogadicción o cuando se considera, que en modo alguno, la necesidad de la droga puede impulsar a un consumidor, de modo incontrolable, a la adquisición de una relevante cantidad de droga. En el vehículo objeto de autos se incautó una cantidad de notoria importancia de cocaína, valorada en 99.000 euros, que se iba a destinar al consumo de terceras personas.

   Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el cuarto motivo del recurso de Alonso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por inaplicación del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.4 CP . Alega que su reconocimiento de los hechos en el plenario fue determinante para su condena debido a la falta absoluta de prueba.

Igualmente, el motivo segundo del recurso de Jose Francisco y Eusebio se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.4 CP ; y también se sostiene que reconocieron los hechos en el acto del juicio.

2. La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1104/2010, de 29-11 ; 318/2014, de 11 de abril ; y 796/2016, de 25 de octubre , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo ).

3. La Audiencia no considera aplicable la citada circunstancia argumentando que el acusado Jose Francisco -al que se le ocupó una cantidad tan importante de droga escondida en el interior de su vehículo- se negó en el Juzgado de Instrucción a identificar a la persona que le había suministrado la cocaína, declarando que viajaba solo, que no iba en compañía de otro vehículo y que no sabía que la sustancia que transportaba era droga. Por su parte, Eusebio negó en su declaración en instrucción que tuviera algo que ver con Jose Francisco y con la droga que éste portaba en el vehículo. Ninguno de estos dos acusados relató nada acerca de la identidad de Alonso ni de que éste fuera el que les había suministrado la droga; pudiendo llevarse a cabo la detención de este último por las investigaciones policiales. Añade la Sala sentenciadora en cuanto a Alonso que, en su primera declaración al igual que en el plenario, quiso justificar la presencia en su domicilio de los coacusados diciendo que estaba reuniendo dinero para una celebración, pero que no les conocía y no tenía ninguna relación con ellos, negando también su vinculación con la droga que les fue ocupada.

   En consecuencia, conforme a la doctrina expuesta, no puede apreciarse la atenuante analógica de confesión, por cuanto la conducta de los acusados no tiene en modo alguno una significación análoga a la circunstancia prevista por el legislador, como 4ª del art. 21 CP , en cuanto circunstancia de aminoración de la respuesta punitiva. Los recurrentes no facilitaron la investigación de los hechos ni contribuyeron al esclarecimiento de los mismos, siendo irrelevante a los efectos de la aplicación de la circunstancia atenuante solicitada el reconocimiento de los hechos ante la existencia de abundante prueba incriminatoria.

   Todo lo cual determina la inadmisión de los motivos, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

A) El motivo cuarto del recurso de Jose Francisco y Eusebio se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 22.8 CP , en relación con Eusebio .

Se alega que no se indica que Tribunal le condenó ni el número de la causa, y que la sentencia fue firme el 26 de octubre de 2006 y la pena impuesta quedó definitivamente suspendida el 17 de junio de 2008 y, por tanto, cumplida en esa fecha, según la legislación suiza, habiendo transcurrido más de cinco años desde el momento de los hechos.

2. Como hemos recordado en SSTS 971/2010 , 1170/2011 de 10.11 , 5/2013 de 22.1 , 969/2013 de 18.12 , 689/2014 de 21.10 , 886/2014 de 23.1 . 2 , 529/2015 de 22.9 , 823/2015 de 16.12 , 521/2016 de 16.6 , el art. 22.8 CP , luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo.

   En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

   En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( SSTS 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11 ), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

   Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ( STS 812/2016, de 28 de octubre ).

3. En el caso presente se indica en el factum que Eusebio fue condenado por sentencia firme del 26 de octubre de 2006 , por un Tribunal de Suiza, por dos delitos de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a una pena de 6 años de prisión, que fue suspendida y notificada dicha suspensión al acusado el 17 de junio de 2008, así como a las penas de 10 años de expulsión del territorio nacional y una multa de 1.000 euros. No siendo relevante, conforme a la doctrina expuesta, que no conste que Tribunal dictó la condena ni el número de la causa.

   Por otra parte, hemos de tener en cuenta que, conforme al artículo 375 del Código Penal , las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en los artículos 361 al 372 CP , enmarcados en el Capítulo de los delitos contra la salud pública, producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español. Y en este sentido, el artículo 136.2 CP establece que los plazos para la cancelación de antecedentes penales se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio; en este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

   En consecuencia, en el caso examinado, dicho antecedente penal no estaría cancelado conforme a la legislación española, pues la pena que se impuso fue de seis años de prisión, se suspendió el 17 de junio de 2008 y los presentes hechos se cometieron el 17 de febrero de 2013 (estuvo quince meses en situación de prisión provisional por esta causa), por lo que no habría transcurrido el plazo de los cinco años (previstos para las penas de prisión graves, atendiendo a la legislación más favorable vigente al tiempo de los hechos) desde el día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena; pero incluso, aunque el plazo de cinco años se contará a partir del día siguiente al otorgamiento de la suspensión (17 de junio de 2008), tampoco habrían transcurrido los cinco años en la fecha de los hechos.

   Por ello, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: