ATS 1026/2017, 6 de Julio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava), se dictó sentencia de fecha 22 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo 10/2015 -S, dimanante del Procedimiento Sumario 3/2015 procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Arcos de la Frontera, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, señala:

"Debemos condenar y condenamos a Eliseo , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio intentado, ya definido, con la agravante de abuso de superioridad, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de un sexto de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Asimismo le imponemos la medida de prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de Justo , a una distancia inferior a 300 metros, y de comunicar con él por cualquier medio por tiempo de 12 años y 6 meses. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al mencionado Justo en la cantidad de 13.032 euros por los días de impedimento derivados de las lesiones y por las secuelas. (...).

Será de abono a Eliseo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Dese al arma y a los efectos intervenidos el destino legal procedente".

Contra la mencionada sentencia, Eliseo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José María Sevilla Ramírez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 138 y 16 del Código Penal e inaplicación del artículo 148.1 del mismo texto legal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo, se dio traslado a las partes recurridas, Justo , Jose Francisco , Anton y Eugenio , quienes, bajo la común representación procesal ejercida por la Procuradora de los Tribunales Doña Rocío Blanco Martínez, formularon escrito de impugnación e interesaron su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración de sus derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente sostiene, de un lado, que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria pese a que "no existió verdadera prueba de cargo válida, mínima, suficiente y concluyente capaz de desvirtuar los efectos de la presunción de inocencia que le amparan vulnerando igualmente su derecho a la tutela judicial efectiva". Y, de otro lado, afirma que el Tribunal de instancia no motivó de forma suficiente la sentencia pues "no es posible comprobar si el juicio de valor alcanzado por el Tribunal sentenciador se ajusta a los principios de la razón y de la lógica".

   Por último, el recurrente sostiene que los hechos por los que fue condenado, en su caso, deberían haber sido considerados como un delito de lesiones agravadas pues su intención nunca fue la de causar la muerte de la víctima.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   En cuanto el tipo subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- hemos dicho reiteradamente que no sólo es el " animus necandi " o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores del dolo de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).

3. Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis y en cuanto se refieren al objeto de recurso, que el día 11 de septiembre de 2015, sobre las 15:00 horas, el recurrente, Eliseo , se personó en la puerta del bar Pedrín, sito en la calle La Jara de la localidad de Puerto Serrano (Cádiz), acompañado de sus padres, Primitivo y Paula , a fin de pedir explicaciones al perjudicado Justo por un incidente ocurrido entre ambos, horas antes.

   En un determinado momento, Eliseo y Justo comenzaron a discutir y a agredirse mutuamente, lo que llevó a Eliseo a sacar un cuchillo de cocina de 33 centímetros (20 centímetros de hoja y 13 centímetros de mango) y a clavárselo a Justo en el abdomen, con la intención de causarle el mayor daño posible.

   Como consecuencia de estos hechos resultaron lesionados Justo y Eliseo .

   En concreto, Justo sufrió, a consecuencia de la puñalada, una herida incisa de aproximadamente 4 centímetros de longitud en la fosa iliaca derecha que penetró en la cavidad abdominal sin signos de hemorragia grave ni afectación de los órganos abdominales. Sin asistencia médica, esta herida habría supuesto un riesgo para la vida del lesionado debido a la alta probabilidad de desarrollar una peritonitis infecciosa. Para su sanidad precisó tratamiento médico distinto a una primera asistencia facultativa consistente en exploración clínica, exploración radiográfica, reposo relativo, profilaxis antitetánica, profilaxis antibiótica e intervención quirúrgica de laparotomía exploradora. Tardó en sanar 32 días y estuvo 25 impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole las siguientes secuelas: parestesias cicatriciales (1 punto); perjuicio estético moderado por una cicatriz posquirúrgica de 14x1 centímetros ligeramente hipertrófica en la región infraumbilical y una cicatriz lineal levemente deprimida de 2,5 centímetros en una fosa ilíaca derecha (10 puntos).

   La parte recurrente denuncia, en primer lugar, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo; en segundo lugar, la infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del deber e motivación; y, por último, que, en su caso, el Tribunal de instancia erró en la valoración de la prueba al estimar la concurrencia del elemento subjetivo del delito de homicidio, pues su intención nunca fue causar la muerte de la víctima.

   Daremos respuesta separada a los diferentes reproches, si bien, se anuncia, todos ellos serán inadmitidos.

   En primer lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo bastante.

   La sentencia recurrida patenta que en el acto del plenario se practicó la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; que la misma fue bastante a fin de dictar el Fallo condenatorio; y, por último, que el Tribunal de instancia valoró la totalidad del acervo probatorio con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que le permitió concluir, de forma racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos contenidos en el relato de hechos probados de la sentencia.

   En particular, el Tribunal de instancia tomó en consideración, como prueba de cargo, la declaración testifical de la víctima; las declaraciones de los diferentes testigos de los hechos, entre los que destaca la declaración del propio padre del acusado; la propia declaración plenaria del acusado; la efectiva intervención del arma utilizada por el mismo; y, por último, los informes periciales relativos a las lesiones padecidas por la víctima y sus consecuencias.

   - En relación con la declaración del perjudicado (también procesado), Justo y con las declaraciones de otros procesados en la misma causa, Jose Francisco , Anton y Eugenio , el Tribunal de instancia destacó que todos ellos convinieron en el plenario que estaban en el interior del bar Pedrín cuando llegaron al mismo el recurrente y sus padres, Primitivo y Paula , en busca del perjudicado. En concreto, Justo afirmó, tal y como destacó el Tribunal de instancia en sentencia, que, por ese motivo, salió del establecimiento y se inició una discusión entre él y el recurrente en el marco de la cual ambos forcejearon, momento en el que el recurrente sacó un cuchillo de sus ropajes y se lo clavó en el abdomen.

   Asimismo, el Tribunal de instancia destacó en sentencia la declaración plenaria de los padres del recurrente quienes afirmaron que, en efecto, el recurrente (su hijo), en el marco de la referida discusión, sacó un cuchillo y se lo clavó a la víctima.

   Finalmente, la Sala a quo también tomó en consideración el propio reconocimiento realizado por el recurrente en su declaración plenaria, pues afirmó que, en efecto, portaba un cuchillo en el momento del forcejeo y que lo clavó en el abdomen de la víctima, si bien, insistió en que en ningún momento quiso causarle la muerte.

   - En segundo lugar, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo la efectiva ocupación del cuchillo utilizado en la agresión, con una longitud de 20 centímetros de hoja y 13 centímetros de mango, es decir, con una longitud total de 33 centímetros.

   - Y, por último, el Tribunal de instancia consideró asimismo como pruebas de cargo especialmente destacables a efectos de enervar el derecho la presunción de inocencia del recurrente, los informes periciales realizados por los facultativos que asistieron a la víctima en las diferentes fases del procedimiento (folios 51, 96, 343 y 352 de las actuaciones) en los que se constata que aquella sufrió, como consecuencia de la puñalada, una herida incisa de aproximadamente 4 centímetros de longitud en la fosa ilíaca derecha que penetró en la cavidad abdominal que, pese a no presentar signos de hemorragia grave ni afectación de los órganos abdominales, "sin asistencia médica, habría supuesto un riesgo para la vida del lesionado debido a la alta probabilidad de desarrollar una peritonitis infecciosa". A este respecto, la Sala a quo también recalcó la declaración plenaria del médico cirujano que intervino quirúrgicamente a la víctima quien afirmó que la herida, aunque no tuvo repercusión hemodinámica ni afectó a órganos abdominales, "supuso un riesgo para la vida del lesionado debido a una alta probabilidad de peritonitis infecciosa".

   Las referidas pruebas fueron valoradas por el Tribunal de instancia de forma racional y con sujeción a las máximas de experiencia y le sirvieron para concluir que el recurrente, en el marco de una disputa, con total desprecio de la vida ajena y con asunción de las consecuencias de sus actos, clavó el cuchillo que portaba en el abdomen de la víctima, Justo , lo que puso en peligro su vida.

   De conformidad con lo expuesto y en atención a la suficiencia de la prueba expuesta, la referida conclusión no puede considerarse como ilógica o arbitraria y por tanto no puede ser objeto de censura casacional.

4. Una vez examinada e inadmitida la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo, debe darse respuesta a la denuncia del recurrente consistente en que el Tribunal de instancia, en su caso, debió condenarle como autor de un delito de lesiones agravadas, pues su intención nunca fue causar la muerte de la víctima.

   Tampoco en este caso le asiste la razón, ya que el Tribunal de instancia justificó en sentencia y en virtud de la racional valoración de la prueba vertida en el plenario que el recurrente cometió el hecho típico con la intención de causar la muerte de la víctima (hecho deducido) en atención a la concurrencia de diferentes circunstancias demostrativas de tal intención (indicios). En concreto, el Tribunal de instancia consideró como indicios demostrativos de la concurrencia del animus necandi : (i) el hecho de que el recurrente fuese en busca de la víctima (después de haber tenido un altercado con él) al bar donde se hallaba, con un cuchillo que escondía entre sus ropas; (ii) la naturaleza del instrumento empleado (un cuchillo de 33 centímetros -20 de hoja-); (iii) el lugar donde se dirigió la cuchillada (al abdomen); y (iv) el concreto riesgo que existió para su vida "debido a la alta probabilidad de desarrollar una peritonitis infecciosa".

   Por tanto, no es admisible la pretensión del recurrente (que se considere que su conducta no estaba presidida por el ánimo de matar a la víctima, sino, en su caso, por la intención de lesionarle) pues, hemos dicho de forma reiterada "que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba" ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras), como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

5. Por último, procede darse respuesta a la denuncia genérica de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de infracción del deber de motivación, ya que "no resulta posible comprobar si el juicio de valor alcanzado por el Tribunal sentenciador se ajusta a los principios de la razón y de la lógica y excluye otra posible alternativa que pudiera ser tan razonable como la que asume el juzgador de instancia".

   Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente, ya que el Tribunal de instancia, según hemos examinado, expuso sobradamente en sentencia las pruebas de cargo que tomó en consideración para dictar el Fallo condenatorio y justificó, de conformidad con las reglas de la razón y las máximas de experiencia, que el recurrente, cuando clavó el cuchillo en el abdomen de la víctima, quiso causarle la muerte. Por tanto la Sala a quo motivó la sentencia dentro de los parámetros constitucionalmente exigibles al permitir conocer la decisión adoptada y los parámetros fácticos y jurídicos en que se sustentó.

   A tal efecto, debe recordarse que hemos dicho, con expresa invocación de la jurisprudencia constitucional, que "el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque «la Constitución Española no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial», ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo «comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada»" ( STS 265/2016, de 4 de abril , con mención de las SSTC. 25/90 de 19 de febrero ; 101/92 de 25 de junio ; y 175/92 de 2 de noviembre ).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia en el segundo motivo de recurso la infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 138 del Código Penal y subsiguiente inaplicación del artículo 148.1 del mismo texto legal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que en su conducta no concurrió el animus necandi propio del delito de homicidio, sino, en su caso, el animus laedendi.

   Afirma que el Tribunal de instancia justificó la concurrencia del referido ánimo de matar, solo en atención a tres parámetros "la zona lesionada (cavidad abdominal), zona vital de primer orden; el cuadro médico (posibilidad de peritonitis infecciosa); y el arma utilizada".

   Afirma que, sin embargo, no tomó en consideración que la herida causada, en primer lugar, se produjo en el marco de una pelea; y, en segundo lugar, que solo le causó una lesión de 4 centímetros de profundidad a pesar de que la longitud total del cuchillo era de 33 centímetros. Sostiene que si el Tribunal de instancia hubiese valorado tales extremos podría haber inferido, "sin demasiada dificultad, que su intención fue quitarse de encima al lesionado en el forcejeo habido entre ambos" y concluye que, tales extremos, "unido a que no hubo riesgo real para la vida, ya que la posible infección generalizada no existió", permiten la aplicación del artículo 148.1 del Código Penal .

2. En cuanto al tipo subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- hemos dicho reiteradamente que no sólo es el animus necandi o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

   Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores de la voluntad de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio , entre otras muchas).

   Finalmente, hemos de recordar que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La parte recurrente denuncia la infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal ya que su conducta no estuvo presidida por la intención de causar la muerte de la víctima y, por ello, considera que los hechos debieran ser castigados como un delito de lesiones agravado del artículo 148.1 del Código Penal . Es decir, el recurrente reitera su pretensión ya formulada en el motivo precedente y consistente en que su conducta no estuvo presidida por el animus necandi.

   Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

   Ya hemos dado respuesta a este reproche en el Razonamiento Jurídico Primero de esta resolución. El Tribunal de Instancia afirmó en sentencia, de forma suficiente y racional, la concurrencia del animus necandi tras realizar una valoración de la totalidad del acervo probatorio y, en particular, de diferentes elementos acreditados (indicios) que le permitieron deducir la existencia del referido elemento subjetivo del tipo (hecho deducido), con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia. Por tanto, no es dable el reproche del recurrente, pues la Sala a quo justificó de la concurrencia del referido elemento intencional de forma lógica y racional sin que, como hemos reiterado, pueda sustituirse tal conclusión en esta Instancia, de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico precedente al que nos remitimos.

   Asimismo, tampoco asiste la razón al recurrente por causa del cauce casacional invocado, pues, el recurrente no ajusta su reproche al relato de hechos probados de la sentencia y hemos dicho que el presupuesto de prosperabilidad del motivo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se integra por el respeto al factum de la sentencia, ya que "lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado".

   En efecto, no es dable el reproche del recurrente pues el factum de la sentencia refleja la totalidad de los elementos tomados en cuenta por el Tribunal de instancia para inferir racionalmente que su conducta estaba presidida por la intención de causar la muerte a la víctima (es decir, el hecho de acudir en busca de la víctima al bar portando el cuchillo; las características del cuchillo; el acuchillamiento en el abdomen; y las consecuencias de tal agresión).

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente, en el último motivo de su recurso, alega infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Sostiene que el Tribunal de instancia no debió aplicar la circunstancia agravante de abuso de superioridad ya que no concurrieron, en el caso concreto, los siguientes requisitos jurisprudencialmente exigidos para su apreciación:

   a) No concurre el requisito de que "hubiese un importante desequilibrio de fuerzas entre él y la víctima", ya que la agresión se produjo en "el desarrollo de la mutua agresión, sin que ningún efecto tuviera el uso del cuchillo, pues nunca lo advierte la víctima".

   b) Tampoco concurre el requisito de que "conociese y se hubiese aprovechado del desequilibrio de fuerzas a su favor", al desencadenarse la pelea de forma inesperada.

   En última instancia, sostiene que "una vez aplicado (por el Tribunal de instancia) el tipo teniendo en cuenta el plus de peligro que genera un instrumento peligroso ( artículo 138.1 CP ), no cabe que ese peligro que conlleva el uso del cuchillo, vuelva a operar como criterio agravatorio para apreciar una situación de abuso de superioridad, activándolo dos veces".

2. La agravante de abuso de superioridad se caracteriza, según una doctrina reiterada de esta Sala, por las siguientes notas: (i) la existencia de una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal); (ii) esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado"; (iii) a tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito; (iv) por último esa superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así ( SSTS 1390/2011, de 27 de noviembre y 93/2012, de 16 de febrero , entre otras).

3. Las alegaciones debe ser inadmitidas.

   El Tribunal de instancia aplicó conforme a Derecho la circunstancia agravante de superioridad, en su modalidad instrumental, al reflejar en el relato de hechos probados de la sentencia los cuatro elementos exigidos a tal efecto por la jurisprudencia de esta Sala.

   En concreto, (i) el requisito de la existencia de un situación de desequilibrio entre el agresor y la víctima, se evidencia en el uso de un cuchillo de 33 centímetros de longitud (20 de hoja) por parte del recurrente, mientras que, por el contrario, el agredido que no hizo uso de instrumento alguno. (ii) El requisito de la disminución notable de las posibilidades de defensa del perjudicado sin que llegasen a anularlas, se patenta, en el caso que nos ocupa, en el hecho de que el ataque con el cuchillo, aunque dirigido al abdomen, se realizó frontalmente y en el marco de una disputa entre agresor y víctima, de modo que pudo ser advertido por esta (lo que excluye la alevosía). (iii) En cuanto al elemento subjetivo, el mismo se evidencia en el hecho de que, de un lado, el recurrente conoció la ventaja que el cuchillo le proporcionaba en la agresión que ideó previamente (motivo por el que lo llevaba en su poder cuando fue a buscar al bar al perjudicado) y, además, se aprovechó del uso del cuchillo para la más fácil ejecución del delito, en la medida en que, sin el uso del cuchillo, difícilmente se habría producido la herida incisa por cuya comisión el recurrente fue condenado. Y, (iv), finalmente, en relación con el elemento negativo de la agravación (que la superioridad instrumental no sea inherente al delito), tampoco concurre el referido requisito por cuanto el delito de homicidio no exige la concurrencia de instrumento alguno para su ejecución, de conformidad con lo prevenido en el artículo 138 del Código Penal .

   Por último, conviene recordar que esta Sala ha venido considerando, de forma constante y reiterada, la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad en supuestos semejantes como al que nos ocupa. A tal efecto cabe señalar, tal y como refirió el Tribunal de instancia, la STS 162/2016, de 2 de marzo , en la que afirmamos la concurrencia de la referida circunstancia agravante en un supuesto de tentativa de homicidio con uso de un cuchillo. En concreto, dijimos que "en el supuesto aquí enjuiciado, (el abuso de superioridad) nace de una situación objetiva que existe entre el agresor y la víctima, conocida y aprovechada por aquél, derivada del empleo de medios que debilitan las posibilidades de defensa del agredido, ocasionada por el uso de un cuchillo que introdujo el desequilibrio entre las posibilidades de actuar de agresor y agredido cuando éste último carecía de instrumento o arma que compensara el que portaba el agresor, que se encontraba en posición de ventaja, aunque no estuviese eliminada totalmente la defensa del agredido. Y el aprovechamiento de dicha situación de ventaja está implícito en el empleo consciente de medios que le proporcionan la superioridad".

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: