STS 585/2017, 5 de Julio de 2017

Con fecha 5 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, dictó sentencia en los autos número 764/2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la excepción de cosa juzgada y estimando la demanda formulada por MUTUA LA FRATERNIDAD frente a EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS ROBEMA S.L, PIZARRAS LAS CUARTAS S.L, JUAN CARLOS PRIETO MARTÍNEZ, PIZARRAS DAL S.A, Jesús María , BARREDA LÓPEZ E HIJOS S.L, PIZARRAS DE SOBRADELO S.A, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA GALLEGA, MC MUTUAL y Roque revoco la resolución de 29-5-14 y debdeclarar y declaro el reparto proporcional de responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador demandado, entre las Entidades aseguradoras, INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA GALLEGA, MUTUA LA FRATERNIDAD y MUTUA MC MUTUAL en atención al tiempo de aseguramiento respectivo de cada una de ellas, y, en consecuencia condeno a las citadas aseguradoras a abonar la prestación indicada en el porcentaje que corresponda a cada una de ellas en atención al tiempo de aseguramiento.»

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 21 de enero de 2015, donde consta la siguiente parte dispositiva: «Se procede rectificar el encabezamiento, antecedente de hecho y fallo completándolo con la codemandada PIZARRAS SAN COSME S.L. que no compareció pese a estar citada en legal formal.»

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: « PRIMERO.- El demandado Sr. Roque trabajó para BARREDA E HIJOS S.L que tenía cubiertas contingencias profesionales con MUTUA GALLEGA en el periodo 28-6-10 a 31-810. Para Pizarras Sobradelo S.L del 9-6-11 al 31-8-11 que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MC MUTUAL. Para Jesús María del 26-6-08 al 21-11-08, Para Pizarras Dal del 3-3-09 al 10-3-09, y del 14-4-09 al 15-8-09 y para Dimas del 4-11-09 al 23-12-09 y del 11-1-10 al 29-1-10 que tenían contingencias profesionales cubiertas con Mutua Universal. Para empresas que tenían asegurada las contingencias profesionales con MUTUA LA FRATERNIDAD como Pizarras Robema de 6-9-10 al 5-3-11, del 6-911 al 23-3-12 y del 27-3-12 al 21-12-12, y del 7-1-08 al 24-608. Inició su vida laboral desde el 18-10-93 como serrador de pizarra según vida laboral y cotizaciones que consta en autos. SEGUNDO.- El 10-12-13 se declara al Sr. Roque una incapacidad permanente total por enfermedad profesional y el 29-5-14 se dicta la responsabilidad de MUTUA FRATERNIDAD que tiene fecha de entrada en Mutua el 3-6-14. Interpuesta reclamación previa el 9-7-14 fue desestimada el 28-8-14. TERCERO.- En fecha de 24-6-14 se dictó sentencia por este juzgado cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido que resolvía la reclamación previa presentada por el Sr. Roque frente a la base reguladora.»

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2016, recurso 1514/2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Ourense de fecha 5 de diciembre de 2014 , debemos confirmar integramente la resolución recurrida»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 18 de marzo de 2015, recurso 108/2015 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, la Mutua Mutual Midat Cyclops, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 1 (MC Mutual) y la Fraternidad-Muprespa, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 275, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

Se señaló para la votación y fallo el día 4 de julio de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El Juzgado de lo Social número 3 de los de Ourense dictó sentencia el 5 de diciembre de 2014 , autos número 764/2014, estimando la demanda formulada por MUTUA LA FRATERNIDAD contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PIZARRAS ROBEMA SL, PIZARRAS LAS CUARTAS SL, Dimas , PIZARRAS DAL SA, Jesús María , BARREDA LÓPEZ E HIJOS, PIZARRAS DE SOBRADELO SA, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA GALLEGA, MC MUTUAL y Roque sobre RESPONSABILIDAD EN ENFERMEDAD PROFESIONAL, revocando la resolución del INSS de 29 de mayo de 2014, declarando el reparto proporcional de responsabilidad en el abono de la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador demandado entre las entidades aseguradoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA GALLEGA, MC MUTUAL y MUTUA LA FRATERNIDAD, en atención al tiempo de aseguramiento respectivo de cada una de ellas, condenando a las citadas aseguradoras a abonar la prestación indicada en el porcentaje que corresponda a cada una de ellas, en atención al tiempo de aseguramiento.

Tal y como resulta de dicha sentencia el demandado Roque trabajó para BARREDA E HIJOS S.L., que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA GALLEGA en el periodo 28-6-10 a 31-810. Para Pizarras Sobradelo S.L del 9-6-11 al 31-8-11, que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MC MUTUAL. Para Jesús María del 26-6-08 al 21-11-08. Para Pizarras Dal del 3-3-09 al 10-3-09, y del 14-4-09 al 15-8-09 y para Dimas del 4-11-09 al 23-12-09 y del 11-1-10 al 29-1-10, que tenían las contingencias profesionales cubiertas con Mutua Universal. Para empresas que tenían asegurada las contingencias profesionales con MUTUA LA FRATERNIDAD como Pizarras Robema de 6-9-10 al 5-3-11, del 6-911 al 23-3-12 y del 27-3-12 al 21-12-12, y del 7-1-08 al 24-608.

El citado trabajador inició su vida laboral el 18 de octubre de 1993 como serrador de pizarra.

El 10 de diciembre de 1993 fue declarado en situación de incapacidad permanente total por enfermedad profesional y el 29 de mayo de 2015 se declara la responsabilidad de Mutua La Fraternidad.

2. - Recurrida en suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 30 de marzo de 2016, recurso número 1514/2015 , desestimando el recurso formulado.

   La sentencia entendió que: «En el caso que nos ocupa el INSS considera que ha de ser responsable del pago de la prestación de Incapacidad Permanente Total la Mutua que tuviese asegurada la contingencia en el momento del hecho causante, esto es, el 11-10-2013, o, subsidiariamente que se tenga en cuenta la fecha del diagnóstico de la enfermedad para imputar la responsabilidad y que se correspondería con el informe del Instituto de Silicosis de Oviedo de fecha 4 de julio de 2013. Y tal cuestión ha de resolverse en el sentido acordado por la juzgadora de instancia pues como a tal efecto se acredita del relato fáctico de la resolución impugnada la enfermedad del trabajador demandado que la causó Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad profesional no se produjo de forma espontánea, sino progresivamente a lo largo del tiempo en el que prestó servicios como serrador de pizarra" para las empresa que se detallan en el hecho probado primero y que tuvo lugar desde el año 1991 al diciembre de 2012, y durante el cual estuvo sometido al riesgo pulvígeno por lo que resulta acertado el reparto de responsabilidades según los aseguramientos que se constatan en el hecho primero de prueba para las empresas que en el mismo se relacionan»

3. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 18 de marzo de 2015, recurso número 108/2015 .

   El letrado D. Juan Aguirre Gonzalo, en representación de la recurrido MUTUA MIDAT CYCLOPS, y la letrada Doña Marta Carabanchel Sánchez, en representación de la recurrida MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, han impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el 18 de marzo de 2015, recurso número 108/2015 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Asepeyo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza el 19 de noviembre de 2014 , en los auto número 957/2013.

Consta en dicha sentencia que el trabajador, D. Raimundo prestó servicios para la empresa demandada Construcciones Auxiliares del Ferrocarril SA desde 1962, inicialmente como oficial de tercera electricista, habiendo estado en contacto con el amianto empleado como aislamiento térmico de los vehículos. Desde el pase a la situación de prejubilación el 1 de abril de 2004, hasta la jubilación el 3 de febrero de 2009, prestó servicios como oficial de primera especial de electricidad, en tareas de desguace y reparación de vehículos, tareas que obligaban a levantar todo el aislante empleado. Desde 1968 a 1978 la demandada CAF fue autoaseguradora. Desde el 01/1979 a 01/2007 los riesgos profesionales fueron cubiertos con la Mutua MAZ codemandada en autos. Desde el 01/2008 los riesgos profesionales fueron concertados con la Mutua demandante ASEPEYO.

El trabajador fue diagnosticado en octubre de 2011 de mesotelioma pleural maligno, tipo epiteloide, derivado de inhalación de amianto azul, falleciendo por dicha causa.

Por resolución del INSS, de 25 de junio de 2013, se declaró la responsabilidad de la Mutua Asepeyo respecto del pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida el 2 de abril de 2012 por contingencia de enfermedad profesional. En la fecha de reconocimiento de la prestación se encontraba en situación de jubilación parcial, con jornada del 15%. Por resolución del INSS se fijó un recargo del 30% de las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional, por falta de medidas de seguridad.

La sentencia entendió que, tal y cono resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, "no necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional" en periodo anterior al 1 de enero de 2008, porque el trabajador hasta su jubilación en 2009 estuvo expuesto al riesgo, y por lo tanto pudo contraer la enfermedad profesional después de enero de 2008, fecha de inicio de la cobertura de la recurrente, posibilidad que no puede obviarse aunque la jornada realizada en esa época fuera mínima (15%) y el periodo de latencia de la enfermedad muy largo (hasta 50 años).

Lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional, según se declara probado en este caso, todavía existía (desde enero de 2008 a febrero de 2009), su cobertura ya correspondía a la recurrente, y la prestación por incapacidad permanente absoluta declarada en 2012 tiene por causa la enfermedad profesional (mesotelioma diagnosticado en 2011) causada por ese riesgo asegurado.

1.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

2. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste, si bien concurren evidentes similitudes, no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS .

   En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadores a los que se les ha reconocido una incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional -en la recurrida IPT por silicosis, en la de contraste IPA por mesotelioma pleural maligno- habiendo estado a lo largo de su vida profesional asegurada la contingencia de enfermedad profesional en la empresa en distintas entidades -hasta el 1 de enero de 2008, por imperativo legal, en el INSS, a partir de esa fecha en la recurrida se aseguró dicha contingencia sucesivamente en Mutua Gallega, La Fraternidad, y Mutua MC Mutual, en la de contraste en Mutua MAZ y Asepeyo- planteándose en ambos supuestos que entidad de todas las que sucesivamente han cubierto el aseguramiento es la responsable del abono de las prestaciones que por incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, le han sido reconocidas al trabajador. Las sentencias comparadas han llegado a resultados diferentes, en tanto la recurrida entiende que procede el reparto proporcional de responsabilidad entre las entidades aseguradoras, INSS, TGSS, Mutua Gallega, La Fraternidad, y Mutua MC Mutual, en atención al tiempo de aseguramiento respectivo de cada una de ellas, la de contraste entiende que la responsable ha de ser la Mutua Asepeyo, que era con la que la empresa tenía concertado el aseguramiento de la enfermedad profesional cuando se declaró al trabajador en situación de IPA, derivada de enfermedad profesional, habiendo estado sometido al riesgo de contraer dicha enfermedad durante el tiempo en el que la empresa estuvo asegurada en la citada Mutua.

   Sin embargo existe un dato esencial que diferencia a uno y otro supuesto. Así en la sentencia recurrida consta, reproduciendo el hecho que obra en la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho tercero, con indudable valor de hecho probado, que el trabajador estuvo expuesto al riesgo pulvígeno durante al menos 23 años, desde el año 1991 hasta el año 2013, habiendo evolucionado a lo largo del tiempo hasta dar lugar a la declaración de IPA, en tanto en la sentencia de contraste figura que "no necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional" en periodo anterior al 1 de enero de 2008, porque el trabajador hasta su jubilación en 2009 estuvo expuesto al riesgo y, por tanto, pudo contraer la enfermedad profesional después de enero de 2008. En tanto en la sentencia recurrida consta que el trabajador estuvo sometido antes y después de enero de 2008 al riesgo de contraer la enfermedad profesional de silicosis -desde 1991 a diciembre de 2012- en la de contraste consta que "no necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional" en periodo anterior al 1 de enero de 2008, siendo dicha fecha clave para la resolución de la cuestión debatida.

   En efecto, hasta la entrada en vigor de la Ley 51/2007, que tuvo lugar el 1 de enero de 2008, las Mutuas no podían asumir el aseguramiento de la responsabilidad empresarial por las enfermedades profesionales en las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, responsabilidad que correspondía al INSS y a la TGSS, como sucesores del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( D F 1 ª y D T 1ª del R D Ley 36/1978 ), aunque podían cubrir las prestaciones de IT derivadas de enfermedad profesional, por lo que hasta el precitado 1 de enero de 2008 no podían plantearse supuestos de delimitación de responsabilidad entre el INSS y la Mutua o Mutuas. Esta regulación convierte en esencial, para la resolución de la cuestión debatida, el dato de que el trabajador haya estado sometido a riesgo de contraer una enfermedad profesional con anterioridad al 1 de enero de 2008. No figurando tal dato en la sentencia de contraste, aunque su resultado es diferente del de la sentencia recurrida, las sentencias no son contradictorias.

3. - El recurso que debió ser inadmitido por falta de contradicción, en esta fase procesal ha de ser desestimado.