STS 1030/2017, 19 de Diciembre de 2017

Con fecha 25 de mayo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 1 de Ponferrada dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La parte actora, DON Ángel Daniel , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1984, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 en los siguientes regímenes:

- En el general desde el 31/7/2002 hasta el 11/4/2005

- En el Especial de la Minería del Carbón desde el 19/9/2002 hasta el 31/3/2003 y desde el 8/6/2005 hasta el 11/6/2009.

SEGUNDO.- En el régimen de la minería del carbón prestó servicios como ayudante minero bajo la cobertura de la MUTUA GALLEGA y en las siguientes empresas y períodos:

- Desde el 23/1/2008 hasta el 23/5/2008 y desde el 9/9/2008 hasta el 23/12/2008 en la empresa Montajes y Obras Bierzo, S.L.

- Desde el 26/1/2009 hasta el 11/6/2009 en la empresa AUXMONVENGA, S.L.

TERCERO.- Desde el 15/9/2014 hasta el 31/10/2014 prestó servicios como empleado de panadería. En la actualidad se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

CUARTO.- Iniciado expediente de incapacidad, el día 6/10/2014 el INSS dictó resolución archivando el procedimiento por no haberse aportado por el trabajador determinada documentación. Interpuesta reclamación previa, se estimó la misma continuando el procedimiento.

QUINTO.- Finalmente, el 18/11/2014 se dictó resolución denegando la solicitud de incapacidad por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

SEXTO.- No conforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa siendo desestimada por el INSS por resolución que confirmaba en todos sus extremos la resolución impugnada.

SÉPTIMO.- La parte actora padece el siguiente cuadro clínico residual: déficit cubital bilateral intervenido MSD en 2011 a nivel epitrocelar: neurolisis y transposición subcutánea anterior del nervio cubital a nivel del codo. Rotura de menisco interno de rodilla derecha pendiente de cirugía. Cicatrices por quemaduras en abdomen, extremidades inferiores, antebrazo derecho en la infancia.

Como limitaciones orgánicas y funcionales padece las siguientes: garra cubital en ambas manos con atrofia musculatura intrínseca y pérdida de fuerza. Rodilla derecha pendiente de cirugía.

OCTAVO.- El dictamen del EVI es de fecha 14/11/2014 siendo el mismo ratificado el 16/12/2014. El Informe de Valoración Médica del INSS es de fecha 11/11/2014, dándose el contenido de dichos informes obrantes a los folios 56 y 57 por reproducidos en su integridad.

NOVENO.- En el informe de 8/9/2014 emitido por el servicio de traumatología del Hospital del Servicio Público de Salud de León (folio 55) consta expresamente: "Paciente visto en Consulta Externa por clínica compatible con déficit de nervio cubital bilateral con fecha 30/5/11. A la exploración física presentaba atrofia severa con mano en garra y déficit de musculatura intrínseca e hipoestesia en territorio de nervio cubital de ambos miembros superiores. Se solicitó EMG que fue informada como neuropatía muy crónica incompleta de nervios cubitales en grado severo a nivel de epitroclear.

Con fecha 3/8/2011 se realizó, bajo anestesia, neurolisis y transposición subcutánea anterior de nervio cubital derecho a nivel del codo. En la evolución posterior presentó mejoría de la hipoestesia con persistencia de la afectación motora severa en mano y muñeca derecho, por lo que solicitó nueva EMG que se informó con mejoría en la conducción del nervio cubital en miembro superior derecho, estando dentro de los límites de la normalidad, pero presentando una persistencia de los potenciales de unidad motora de duración media aumentada con patrón denervativo crónico en músculos inervados por nervio cubital derecho y miotoma C8 de miembro superior derecho.

El paciente ha sido estudiado por los Servicios de Neurología y Neurocirugía descartándose patología intracraneal y cervical presentando una RMN sin alteraciones morfológicas. Tampoco se ha evidenciado clínica de enfermedades sistemáticas que justifiquen el cuadro, por lo que se puede catalogar la neuropatía de origen idiopático, pudiendo estar relacionada con alteraciones anatómicas, movimientos repetitivos de flexo extensión del codo, microtraumatismos locales (p.e. empleo de maquinaria de provoque vibración), actividades que supongan flexión mantenida del codo, ...

Actualmente el paciente presenta pérdida de fuerza y atrofia de musculatura intrínseca de ambas manos con actitud en garra e incapacidad para la extensión de 40 y 5 dedos como secuela, acompañada de hipoestesia en territorio cubital del antebrazo y mano izquierda y derecha.

Se le ha ofrecido cirugía secundaria para intentar corregir la garra cubital, aunque con escasa expectativa de éxito"

DÉCIMO.- En el informe de valoración médica emitido por el INSS en abril de 2014 se dice "se descarta que la neuropatía cubital bilateral sea antigua"

DÉCIMOPRIMERO.- La base reguladora de la prestación, que se solicita es, según los cálculos efectuados por el INSS, la de 510,61 euros, la fecha de efectos es 11/11/2014 y la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión seria mayo de 2017.

DÉCIMOSEGUNDO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda el día 8/1/2015

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En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

Que ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por DON Ángel Daniel frente a las empresas AUXONVENGA, S.L. y MONTAJES Y OBRAS BIERZO, S.L., INSS-TESORERÍA, LA MUTUA GALLEGA, DEBO DECLARAR Y DECLARO a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común y en consecuencia DEBO CONDENAR a la demandada a abonarle una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 1.594,60 euros con efectos desde el 14/11/2014, más las mejoras aplicables con efectos económicos desde el 11/11/2014 siendo responsable de su abono la MUTUA GALLEGA, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias del INSS, y sin perjuicio de la facultad de instar la revisión que tiene el INSS a partir de mayo de 2017.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las empresas AUXONVENGA, S.L. y MONTAJES Y OBRAS BIERZO, S.L. de las pretensiones en su contra deducidas

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La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Mutua Gallega ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2016 , en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:

ESTIMAMOS la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de MUTUA GALLEGA contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ponferrada , en los autos núm. 44/2015, seguidos sobre SEGURIDAD SOCIAL, a instancia de D. Ángel Daniel contra la indicada recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas MONTAJES Y OBRAS BIERZO, S.L. y AUXMONVEGA, S.L. y, en consecuencia, revocamos parcialmente la misma, en el sentido de que la responsabilidad del abono de las prestaciones consecuencia del reconocimiento de la incapacidad permanente total derivada enfermedad profesional, le corresponde al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en un porcentaje de 67,64% y a la MUTUA GALLEGA en un porcentaje del 32,36%, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo

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Por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 18 de marzo de 2015, recurso nº 108/2015 .

Con fecha 6 de abril de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y de la TGSS, recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada el 27 de junio de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (sede Valladolid), en recurso de suplicación nº 1023/2016 , que estimó la pretensión subsidiaria del recurso de tal naturaleza formulado por la Mutua Gallega contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Ponferrada , en proceso promovido por el trabajador.

La sentencia de instancia había estimado en parte esa demanda, declarando que la responsabilidad en el pago de la prestación objeto de debate al beneficiario recae sobre la MUTUA GALLEGA, sin perjuicio de las responsabilidades subsidiarias del INSS.

2. Datos esenciales en orden a la resolución del debate deducido en casación unificadora son los que siguen: 1) El trabajador demandante estuvo afiliado en el RG desde julio de 2002 hasta abril de 2005 y en el Especial de la Minería del Carbón desde septiembre de 2002 hasta marzo de 2003 y desde junio de 2005 hasta junio de 2009 (HP 1º). 2) Bajo la cobertura de la Mutua Gallega, como ayudante minero, en los periodos comprendidos entre enero y mayo de 2008, septiembre a diciembre del mismo año, y enero a junio de 2009. 3) Desde el 15 de septiembre de 2014 hasta el 31 de octubre siguiente prestó servicios de empleado de panadería. 4) Solicitó la declaración en situación de incapacidad que fue denegada al entenderse que las lesiones padecidas no provocaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. 5) El hecho relativo al contenido de los informes de valoración médica fue modificado en fase de suplicación, y el cuadro clínico residual se explicita en el HP 7º arriba referido.

3 . La sentencia recurrida, tras examinar las secuelas que padece el actor, confirma la resolución de instancia en el extremo relativo a la declaración en situación de incapacidad permanente total, así como en la incardinación de la profesión de ayudante minero en el epígrafe entonces cuestionado. Argumenta seguidamente que la enfermedad que sufre el trabajador -síndrome del canal epitrocleo-oleocraniano por compresión del nervio cubital en el codo"- ha de considerarse profesional cuando menos con presunción iuris tantum. Y en el motivo relativo al reparto de responsabilidades acerca de la pensión de IPT derivada de enfermedad profesional del demandante, acoge la Sala la tesis de la Mutua, asignando la responsabilidad a prorrata atendido que la prestación de servicios laborales en una profesión de riesgo se realiza antes y después de enero de 2008, en línea con precedentes pronunciamientos de dicho órgano judicial. Correlativamente concreta los porcentajes de responsabilidad del abono de las prestaciones como consecuencia del reconocimiento de una IPT derivada de enfermedad profesional que le corresponden en ese supuesto al INSS y a la Mutua Gallega.

4 . Insisten las recurrentes en la exoneración de responsabilidad en el pago de la prestación, por ser la Mutua la que protegía la contingencia en el último periodo en el que el trabajador estuvo sometido al riesgo, y en que el hecho causante y los efectos económicos de la prestación de IPT, derivada de EP son posteriores a la vigencia de la Ley 51/2007. Denuncian la infracción de los arts. 68.3 , 87.3, de la LGSS de 1994 , en la redacción dada por la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de PGE para 2008, en relación con el art. 126.1 de la LGSS , con sus arts. 200 y 201 y con la sentencia de contraste que identifica.

Se cita así, a los efectos de la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 18 de marzo de 2015, recurso 108/2015 .

5 . Ha impugnado el recurso de unificación la representación de la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, mutua colaboradora con la seguridad social nº 201, que afirma la falta de contenido casacional y la responsabilidad compartida con el INSS dada la exposición al riesgo antes y después de 2008.

6 . El Ministerio Fiscal informaba apreciando la existencia de contradicción y la improcedencia del recurso del INSS.

1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

2 . La sentencia de contraste resuelve un supuesto en el que: 1) el trabajador prestó servicios para la empresa demandada Construcciones Auxiliares del Ferrocarril SA desde 1962, inicialmente como oficial de tercera electricista, habiendo estado en contacto con el amianto empleado como aislamiento térmico de los vehículos. 2) Desde el pase a la situación de prejubilación el 1 de abril de 2004, hasta la jubilación el 3 de febrero de 2009, prestó servicios como oficial de primera especial de electricidad, en tareas de desguace y reparación de vehículos, tareas que obligaban a levantar todo el aislante empleado. 3) Desde 1968 a 1978 la demandada CAF fue autoaseguradora. Desde el 01/1979 a 01/2007 los riesgos profesionales fueron cubiertos con la codemandada Mutua MAZ. Desde el 01/2008 los riesgos profesionales fueron concertados con la Mutua demandante ASEPEYO. 4) El trabajador fue diagnosticado en octubre de 2011 de mesotelioma pleural maligno, tipo epiteloide, derivado de inhalación de amianto azul, falleciendo por dicha causa. 5) Por resolución del INSS, de 25 de junio de 2013, se declaró la responsabilidad de la Mutua Asepeyo respecto del pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida el 2 de abril de 2012 por contingencia de enfermedad profesional. 6) En la fecha de reconocimiento de la prestación se encontraba en situación de jubilación parcial, con jornada del 15%.

Dicha resolución que se invoca como referencial entendió que, tal y como resultaba del relato fáctico de la sentencia de instancia, "no necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional" en periodo anterior al 1 de enero de 2008, porque el trabajador hasta su jubilación en 2009 estuvo expuesto al riesgo, y por lo tanto pudo contraer la enfermedad profesional después de enero de 2008, fecha de inicio de la cobertura de la recurrente, posibilidad que no puede obviarse aunque la jornada realizada en esa época fuera mínima (15%) y el periodo de latencia de la enfermedad muy largo (hasta 50 años).

3 . No concurre en consecuencia el requisito de la contradicción del artículo 219.1 LRJS . No coinciden los hechos más relevantes, lo que justifica con creces la disparidad de los fallos de las respectivas resoluciones.

Como ya indicó la STS de 5 de julio de 2017 [rcud 1966/2017 ], en la que se invocaba la misma sentencia de contradicción, existe una diversidad en los supuestos de hecho de los que parte cada una de dichas decisiones judiciales. Así, se ha dicho por esta Sala que «En tanto en la sentencia recurrida consta que el trabajador estuvo sometido antes y después de enero de 2008 al riesgo de contraer la enfermedad profesional de silicosis -desde 1991 a diciembre de 2012- en la de contraste consta que "no necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional» en periodo anterior al 1 de enero de 2008", siendo dicha fecha clave para la resolución de la cuestión debatida». En el debate actual consta probado, sin embargo, que la actividad con riesgo se inició antes del 1 de enero de 2008, continuando después de dicha fecha.

1. Por otra parte, tal y como han puesto de relieve los Autos de esta Sala de 8 de febrero de 2017 (rcud 705/2016), y 28 de junio de 2017 (rcud 775/2017), el recurso carece de contenido casacional ya que la sentencia recurrida aplica la doctrina que venimos manteniendo, entre otras, en las sentencias de 18 de noviembre de 2014 ( rcud 3084/2013), de 17 de marzo y 19 de mayo de 2015 ( rcud 1960/2014 y 1455/2013 ).

Recordemos al efecto que la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 01/10/2014 (R. 1068/2014), 07/10/2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29/04/2013 (R. 2492/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 15/01/2014 (R. 909/2013 ), entre otras].

2 . Aquella doctrina ha sido reiterada en las más recientes sentencias de esta Sala, de 4 de julio de 2017 [rcud 913/2016 ], 10 de julio de 2017 [rcud 1652/2016 ], 15 de noviembre de 2017 [rcud 446/2016 ], 22 de noviembre de 2017 [rcud 3636/2016 ] y 28 de noviembre de 2017 [rcud 2976/2016 ], y otras, señalando lo siguiente:

Primero: La enfermedad profesional, a diferencia de lo que sucede con el accidente de trabajo, si bien se exterioriza en un momento determinado, se ha venido desarrollando a lo largo del tiempo, de forma silente e insidiosa, por la exposición del trabajador a determinadas sustancias, elementos o condiciones de trabajo, lo que impide que pueda establecerse que la entidad responsable es la aseguradora del momento en el que se manifiesta la enfermedad.

Segundo: La enfermedad se contrae a lo largo del tiempo, por la exposición a los agentes, elementos o condiciones de trabajo causantes de la misma, lo que significa que a lo largo del, generalmente, dilatado periodo de tiempo en el que se ha contraído y desarrollado la enfermedad, se han podido suceder diferentes aseguradoras de dicha contingencia, en concreto, a partir del 1 de enero de 2008 el INSS no detenta la exclusividad en el aseguramiento, sino que este puede ser asumido por las Mutuas.

Tercero: La jurisprudencia de esta Sala que se ha pronunciado acerca de la responsabilidad de las Mutuas en el abono de las prestaciones derivadas de enfermedad profesional, ya apuntaba, aunque este no era objeto del debate, la posibilidad de que se plantease el problema de establecer los criterios de imputación de la responsabilidad en una situación de concurrencia de gestoras en el tiempo. ( STS de 12 de marzo de 2013, recurso 1959/2012 ; 4 de marzo de 2014, recurso 151/2013 y 6 de marzo de 2014, recurso 126/2013 , entre otras)

Cuarto: La jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de sucesión de Mutuas en el aseguramiento, o en el supuesto de revisión del grado de una incapacidad reconocida por enfermedad común -asegurada en el INSS a una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo -asegurada en una Mutua- ha establecido la responsabilidad compartida de la entidad en la que estaban aseguradas las contingencias comunes y aquella otra en la que se encontraban aseguradas las contingencias profesionales.

Quinto: La regla general es que la responsabilidad corresponde a aquella entidad en la que está asegurada la contingencia en el momento en el que se produce el hecho causante. Sin embargo, al tratarse de enfermedad profesional, el hecho causante no se produce en un momento concreto y determinado, sino que va gestándose a lo largo del tiempo hasta que se exteriorizan las dolencias. Como durante el periodo anterior al 1 de enero de 2008 el trabajador estuvo sometido a los elementos susceptibles de generar la enfermedad profesional - silicosis crónica complicada- y durante este periodo el riesgo estaba asegurado en el INSS y con posterioridad a esa fecha siguió sometido a la exposición a dichos riesgos -periodo en el que la contingencia estaba asegurada en Mutualia- la responsabilidad derivada de las prestaciones que por contingencia de enfermedad profesional le han sido reconocidas al trabajador, ha de ser imputada a ambas entidades, en proporción al tiempo de exposición del trabajador a los citados riesgos

En efecto, la sentencia recurrida ha declarado la responsabilidad del INSS y de la Mutua Gallega en los porcentajes que señala en su suplico, con relación al abono de las prestaciones consecuencia del reconocimiento de la situación de ITP derivada de enfermedad profesional, prorrateo que obedece a la exposición al riesgo antes y después de enero de 2008, ajustándose de esta forma al criterio de esta Sala que acabamos de recordar.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que concurren las causas de inadmisión ya referidas y que en esta fase procesal se transforman en causas de desestimación [entre tantas anteriores, SSTS 01/12/16 -rcud 1705/14 -; 02/12/16 -rcud 661/14 -; y 05/12/16 -rcud 3832/15-], sin que esta Sala IV del Tribunal Supremo pueda entrar a dar respuesta sobre el fondo de la cuestión que en él se pretendía plantear.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].