ATS 963/2017, 15 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), se dictó sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1834/2015 , dimanante de las Diligencias Previas nº 2006/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Alcorcón, por la que se condenó a Julia , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previstos en los artículos 252 y 250.1.5ª CP , en relación con el artículo 74 CP y 392.1 CP , también en relación con el artículo 74 CP , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a una multa de cinco meses con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el primer delito. Por el segundo delito, fue condenada a un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y cinco meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Soria Natural SA, en 54.794,71 euros, más el interés legal del dinero desde el día 18/11/2011 hasta la fecha de la sentencia, con aplicación de los intereses del artículo 576 LEC . Por último, fue condenado al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Julia , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Ramón Rego Rodríguez, formula recurso de casación alegando cinco motivos. En primer lugar, alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 250.1.5 y 74 CP , en relación con el artículo 252 CP . En segundo lugar, alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 392.1 CP en relación con el artículo 74 CP . En tercer lugar, alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, vulnerando con ello, los artículos 24.1 y 2 CE . En cuarto lugar, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 LECrim , por no expresarse claramente cuáles son los hechos que resultan probados y por manifiesta contradicción entre los que se declaran probados. En quinto lugar, alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por la supuesta vulneración del artículo 24.1 y 2 CE , referido a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. Por su parte, la mercantil Soria Natural SA, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cayetana de Zulueta, presentó escrito por el que solicitaba la inadmisión, o subsidiaria desestimación, del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

En primer lugar, se va a analizar el quinto de los motivos esgrimidos por la recurrente, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por la vulneración del artículo 24.1 y 2 CE , referido a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo suficiente en su contra.

2. A propósito de la presunción de inocencia, hay que decir que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. Los hechos probados son, en resumen, que entre el día 1/1/2011 y el día 20/11/2001, Julia , que trabajaba como jefa administrativa en la delegación de Soria Natural SA en Madrid, aprovechando que entre sus funciones se encontraba la de recibir los cheques y el metálico que los comerciales cobraban por facturas, en múltiples veces, anotó en la contabilidad una cantidad inferior a la percibida, quedándose con la diferencia y, posteriormente, metía la suma anotada en un sobre cerrado con indicación de su importe. Este sobre lo entregaba al responsable de la delegación, Jose Daniel , que lo ingresaba personalmente o por medio de otros empleados en la cuenta bancaria de la sociedad.

La cantidad total que la acusada hizo suya fue de 54.794,71 euros.

La causa estuvo paralizada por causa no imputable a la acusada durante los siguientes periodos:

- Del 13/9/2012 al 10/12/2012.

- Del 23/10/2013 al 26/10/2015.

- Del 18/4/2016, en que se celebró el juicio, hasta que se dictó sentencia.

El Tribunal de instancia declara probados estos hechos, basándose en las siguientes pruebas:

- Declaración testifical de Juan Ramón . Era el jefe superior de la acusada y fue quien detectó que había irregularidades derivadas de facturas cobradas que figuraban entregadas a la acusada y que ésta no había ingresado en la contabilidad.

- Declaración testifical de Jose Daniel . Se encargaba del departamento de ventas y se enteró de los hechos, porque le avisaron desde la central, ya que había un exceso de facturación pendiente de cobro.

- Declaración testifical de María Esther . Era la jefa de administración de la central de Soria y jefa directa de la acusada. Explicó que, mensualmente, se revisaba la cartera de los deudores. Al existir pagos muy atrasados, comenzaron a investigar y se vieron sorprendidos cuando el comercial de Madrid les dijo, y se lo justificó documentalmente, que esas facturas estaban pagadas.

- Declaración testifical de Armando , Casiano y Carina , todos ellos trabajadores de la misma empresa, que confirmaron cuál era la tarea a desempeñar por la acusada y cómo la llevaba a cabo. Declararon que ella era la única que disponía de la caja donde guardaba el dinero que le entregaban los comerciales y ella era la única que confeccionaba los estadillos. En el mismo sentido, declararon Ernesto y Estrella .

- Testifical-pericial de Gervasio que elaboró un informe, cuyo objeto era verificar si los cobros a determinados clientes efectuados por los comerciales, se habían ingresado en la cuenta social. Su conclusión fue que estos pagos, por un total de 54.794,71 euros, no se habían ingresado.

- Por su parte, la acusada negó los hechos, sin dar una explicación plausible de por qué el dinero que le entregaban los comerciales no correspondía con el que ella, a su vez, metía en el sobre que entregaba a Jose Daniel ; y tampoco explicó por qué la cantidad entregada por los comerciales no coincidía con lo que se plasmaba en la contabilidad de la empresa.

La Jurisprudencia exige que el Tribunal de instancia haya contado con una prueba suficiente. En el caso de autos, las testificales son múltiples y todas ellas en el mismo sentido: la acusada era la única que accedía a ese dinero, antes de Jose Daniel . Además, la pericial viene a acreditar que existían incongruencias entre lo entregado por los comerciales y lo que ella anotaba en la contabilidad de la empresa.

Por tanto, la prueba de que dispuso el Tribunal fue suficiente y el razonamiento que le condujo a un pronunciamiento condenatorio fue adecuado. Procede ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la apropiación indebida y a la falsedad en documento mercantil denunciadas. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analizan conjuntamente el primer y segundo motivos esgrimidos por la recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 250.1.5 y 74 CP , en relación con el artículo 252 CP ; así como del artículo 392.1 CP , en relación con el artículo 74 CP .

1. Alega que no se acreditó suficientemente que ese dinero se lo hubiera quedado ella y que, como consecuencia de haber duplicado parte de la documentación, la cuantía por la que se le condena es excesiva, siendo improcedente la aplicación del artículo 250.1.5 CP . Por otro lado, sostiene que no existe prueba que acredite la falsedad en documento mercantil.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.

3. El motivo casacional escogido exige pleno respeto a los hechos declarados probados, a pesar de que en su desarrollo, parece que la recurrente se refiere más a la insuficiente actividad probatoria para enervar su presunción de inocencia. La acusada recibía, en el ejercicio de su trabajo para la empresa Soria Natural, S.A. los cheques y las cantidades en metálico que le entregaban los comerciales y que ella, a su vez, debía anotar en la contabilidad y entregar al responsable de la delegación. Sin embargo, se quedaba con parte de estas cantidades. Tal comportamiento encaja dentro del tipo de la apropiación indebida por el que se le castiga. Así lo razona el Tribunal de instancia que dedica su segundo fundamento de derecho a explicar la concurrencia de cada uno de los elementos típicos de la apropiación indebida.

   Sobre la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5 CP , también el Tribunal lo argumenta adecuadamente, haciendo referencia a que se trató de una multiplicidad de conductas típicas dilatadas en el tiempo. El total defraudado superó el límite de 50.000 euros previsto en el artículo 250.1.5 CP , por lo que procedía la aplicación del subtipo agravado. Sin embargo, en cumplimiento del Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, no procederá aplicar la agravación penológica del artículo 74 CP , ya que ninguna de las apropiaciones, por separado, superó los 50.000 euros y supondría una vulneración del principio "non bis in ídem". El Tribunal de instancia cumple con el citado Acuerdo y aplica la pena del subtipo agravado, pero no aplica la agravación penológica propia del delito continuado.

4. El motivo casacional escogido exige pleno respeto a los hechos declarados probados; la insuficiencia probatoria que refiere la recurrente respecto del delito de falsedad se ha tratado en el razonamiento anterior al que nos remitimos.

   Sobre la posible infracción de ley, por la aplicación del artículo 392.1 CP , hay que recordar el artículo dice así: "el particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses." En el relato de hechos probados se describe que la acusada anotaba en la contabilidad de la empresa una cantidad que no correspondía con la que, verdaderamente, recibía, ya que ella se quedaba con la diferencia. Únicamente a ella le favorecía la falsificación, porque impedía comprobar, a simple vista, el descuadre. Se confirma, por tanto, el criterio del Tribunal de instancia que, conforme a la lógica y la razón, concluyó que la falsedad se produjo por "maquillar la contabilidad de la sociedad haciendo constar un importe inferior del dinero recibido de los comerciales, faltando por consiguiente a la verdad con la finalidad de tratar de ocultar la apropiación".

   Por último, el propio relato de hechos probados, asentado en la prueba testifical y documental citada anteriormente, describe una pluralidad de acciones distintas. Así, concretamente, se dice en el fáctum que la acusada "en múltiples veces anotó en la contabilidad una cantidad inferior a la percibida, quedándose con la diferencia". Fueron varias las ocasiones en las que la acusada realizaba la conducta descrita como típica en el delito de falsedad; es por ello que se considera acertada la aplicación de la continuidad delictiva por el Tribunal de instancia y se concluye que no existió infracción de ley por esta razón.

   Se inadmite este motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por la recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

1. Como documentos, la recurrente señala el escrito de acusación y determinados fragmentos de la sentencia. También se refiere al atestado; a las actas de declaración de alguno de los testigos ante la policía; a las declaraciones de otros testigos en instrucción; al escrito de defensa; a unos listados denominados "cobros por agentes"; a distintas resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción; al organigrama de Soria Natural; y a los documentos entre los folios 353-392 entre los folios 5-117 y 187-299.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El primer grupo de documentos que señala la recurrente no lo son a efectos casacionales. No lo son los documentos procesales, ni las actas de declaración, que son pruebas personales documentadas. Tampoco lo es el atestado. Respecto del organigrama de Soria Natural, la recurrente se limita a señalar los folios en los que consta, pero no indica cuál es el error que pretende acreditar. El documento entre los folios 353 y 392 es el informe pericial de Gervasio , que tampoco puede ser considerado documento a efectos casacionales. Los documentos obrantes entre los folios 5-177 y 187-299 son así citados, pero no son identificados por la recurrente y tampoco se señala cuál es el error que con ellos se acreditaría.

Por último, queda analizar los listados denominados "Cobros por Agentes". Uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia es que el documento en el que se base el motivo esgrimido al amparo del artículo 849.2 LECrim , muestre "per se" el error del juzgador. Dice la recurrente que estos listados reflejan el único dinero en metálico que recibió la acusada de los agentes comerciales y transportistas, así como las diferencias existentes entre las cantidades manejadas por Soria Natural y las reflejadas en el informe del perito auditor Gervasio . Con ello, sostiene la recurrente, se acredita que los datos contables de la empresa no coinciden con los que Gervasio valoró para elaborar su informe; sin embargo, el propio testigo perito acudió al acto del juicio para ratificarse en su informe y esclarecer aquello que pudiera ser confuso; por lo que la documentación citada no acredita, por sí sola, ningún error del juzgador. Los conceptos que pudieran resultar confusos del informe fueron explicados por su autor en el acto de la vista, tal y como se explica en la sentencia.

Por no referirse la recurrente a ningún documento literosuficiente, procede inadmitir este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el cuarto motivo esgrimido por la recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 LECrim , por no expresarse claramente cuáles son los hechos probados y existir manifiesta contradicción entre los que resultan probados.

1. Dice que hay contradicción en el segundo apartado de los hechos probados, que es el que recoge la cantidad total de la que se apropió la acusada. El resto del motivo lo dedica a insistir en su oposición a la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal y en la inexistencia de material probatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia.

2. La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio ), ha establecido que la contradicción consiste "en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma" ( Sentencias del Tribunal Supremo 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 , 474/2009 o 229/2016 ). Por las razones aducidas en el párrafo anterior tampoco la pretendida contradicción puede prosperar porque enfrenta hechos con razonamientos jurídicos.

3. La recurrente no señala, propiamente, ninguna contradicción. Que no esté de acuerdo con que el Tribunal haya considerado probado que el total apropiado asciende a 54.794,91 euros no significa que dentro del propio relato de hechos probados, exista una contradicción. Lo que plantea, en realidad, es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada de las pruebas practicadas. Pero todo ello ha sido objeto de análisis en el primer razonamiento jurídico, al que nos remitimos.

Se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: