ATS 965/2017, 11 de Mayo de 2017

Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 30 de noviembre de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 611/2016 , tramitados por el Juzgado de Instrucción 30 de Madrid, en Diligencias Previas nº 4202/2013, en la que se condenaba a Casimiro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

- Tres años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Multa de 77.000,2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes, así como el pago de la mitad de las costas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de Casimiro con base en seis motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento por infracción de los artículos 21.6 y 66.2 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 5) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española ; y 6) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 16 en relación con el artículo 62, ambos del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

1. Denuncia que no consta debidamente acreditada la intervención de la autoridad judicial que valida el envío desde EEUU. Son las autoridades de Homeland Segurity las que se ponen en contacto con la Guadia Civil para notificar que habían detectado un bulto con droga con destino a Madrid, solicitando la entrega controlada del envío. La Guardia civil pone los hechos en conocimiento de la autoridad judicial, solicitando la pertinente autorización para la recepción y entrega controlada. De lo expuesto, afirma que desconoce quién recepcionó el paquete en Estados Unidos, quién lo manipuló y quién viaja con el paquete. Además, en la hoja de la custodia remitida por Homeland Segurity (folios 409 y 410) se identifican dos cajas y peso de la cocaína, 1600 gramos, y el peso de la sustancia que llega a España es inferior.

   Asimismo, afirma que el paquete había sido manipulado en Estados Unidos, ya que en la remisión inicial se habla de que la cocaína venía dentro de un balsa de recreo, y a España llega por separado la mercancía y la balsa. Pese a ello no consta la intervención judicial en EEUU respecto del paquete, ni consta las personas que realizaron la custodia de la mercancía, no se ha documentado, ni ratificado la actuación realizada en EEUU.

   En atención a lo expuesto considera que se ha quebrado la cadena de custodia.

2. Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre , tiene establecido que "la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010 ).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( TS nº 1072/2012 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. Consta cómo en una localidad de Estados Unidos se detectó un paquete con cocaína con destino a Madrid, mandado a través de la agencia UPS. El Departamento de Seguridad Nacional de US solicitó la entrega controlada del paquete. El mismo, vía Alemania, llegó a las oficinas de UPS en el aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, siendo entregado a los funcionarios americanos del Departamento de Seguridad Nacional y a los agentes españoles de la Unidad de Delincuencia Organizada Antidroga. Finalmente, un empleado de UPS, siguiendo las instrucciones de los agentes, procedió a la entrega del paquete a quien figuraba como destinataria.

   El Tribunal de instancia no apreció, tras la alegación efectuada por el recurrente durante la sesión plenaria, ni la ruptura de la cadena de custodia ni irregularidad alguna en la misma.

   La Sala incide en que el recurrente no cuestiona que la sustancia estupefaciente hallada en el interior de la caja que se entregó al agente de la Unidad de Delincuencia Organizada Antidroga en el centro de carga del Aeropuerto Madrid-Barajas no sea la misma que posteriormente se entregó para su ulterior análisis al Instituto Nacional de Toxicología, cuyo resultado no ha sido impugnado por el recurrente; una actuación que, por otro lado, ha resultado documentada de forma minuciosa, y se ha ratificado en el acto del juicio por los agentes actuantes. El recurrente cuestiona la cadena de custodia desde que se intervino el alijo en Loisville hasta que se recogió en el aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid-Barajas por efectivos de la Guardia Civil.

   La Sala constata que no existe obstáculo alguno para aceptar la apertura de un paquete efectuada por las autoridades americanas.

   En este sentido recuerda la STS 664/2011 , sintetizando una línea jurisprudencial asentada, con relación a las condiciones de apertura de paquetes por las autoridades extranjeras, que puede reprocharse pues no corresponde a la jurisdicción española analizar los requisitos que cada ordenamiento procesal dispone para su realización, según reiterada doctrina de esta Sala. Así, en ese sentido ya nos hemos pronunciado, como es exponente la STS 220/2000 , en la que se declara la licitud de la prueba a pesar de que el paquete postal (en el caso analizado por dicha resolución judicial) que contenía la sustancia estupefaciente había sido abierto por las autoridades alemanas antes de continuar su tránsito controlado hacia España, ya que - se ha dicho con reiteración- no corresponde a nuestra jurisdicción controlar los requisitos que otras legislaciones establecen para la apertura de entregas controladas. En el mismo sentido STS 236/2003, de 17 de febrero .

   En consecuencia, la cuestión objeto de debate se contrae, afirma la Sala, a si lo sucedido desde que el paquete es entregado a la mercantil encargada de su entrega, UPS, hasta su entrega en el aeropuerto de Madrid ha podido ser manipulada. La Sala descarta dicho extremo al obrar en las actuaciones, como documentación anexa al atestado, el comunicado que remite Homeland Security Investigations y los datos del envió (folio 12), coincidiendo los mismos con los datos que figuran en la parte exterior de la caja del paquete original -que fue introducida a su vez en otra caja- y con la fotografía que aparece en el folio 37. Asimismo, en la parte exterior de la caja que contenía el envío completo -distribuido en dos bultos, uno consistente en el paquete original con la balsa y, encima de éste, un plástico en cuyo interior estaba la sustancias estupefaciente- figura un documento (fotografiado al folio 34) en el que se reflejan los datos relacionados con el envío que se anunció por la autoridades americanas; en cuya parte superior izquierda aparece el lugar donde se depositó el paquete (Louisville), asimismo figura el nombre de Diana (agente del DHS-HSI en Madrid), quien estuvo presente en la entrega por UPS del paquete en el Aeropuerto de Madrid.

   Además, la sustancia estupefaciente identificada como cocaína por las autoridades americanas, con un peso de 1,6 kilogramos (folio 12) coincide con la que se recogió en el aeropuerto, cuyo peso bruto fue de 1.596 gramos (folio 399).

   También, la Sala destaca, que si bien no se ha podido contar con la declaración de las personas americanas que aparecen en las hojas de custodia y que remitieron con el envío (folios 140 y 141), ello no permite cuestionar la corrección de la cadena de custodia en dicho país, al obrar en las actuaciones documentación remitida por Homeland Security Investigations (folio 622) en la que se describen las diferentes inspecciones y controles del envío, además de identificar los agentes que participaron en la custodia de la sustancia hasta su entrega a la Guardia Civil.

   Finalmente, el recurrente cuestiona la cadena de custodia por cuanto el peso de la sustancia, tal y como se recoge en el informe pericial era de 1.186 gramos, mientras que el peso de la sustancia remitida, tal y como consta en el comunicado que remitido Homeland Security Investigations y en la hoja que había en el interior del paquete con el anagrama de dicha agencia norteamericana, era de 1.600 gramos. Sin embargo, consta en las actuaciones que la sustancia que se recogió en el aeropuerto de Madrid era de 1.596 gramos, esencialmente idéntica a la referida por las autoridades americanas. La diferencia entre dicha cantidad y la obrante en el informe pericial obedece, como afirma la Sala, a que en la cantidad de 1.600 gramos viene referida al peso bruto, esto es, con el envoltorio, mientras que la cantidad recogida en el informe pericial hace referencia al peso neto.

   En consecuencia, la Sala de instancia, visto el iter procedimental transcrito, no aprecia ruptura alguna en la cadena de custodia, ni alberga la más mínima duda de que la sustancia interceptada por las autoridades americanas es la misma que la analizada en laboratorio oficial. Así las cosas, aplicados los criterios jurisprudenciales indicados, no puede más que considerarse correcta la decisión tomada por parte de la Sala de instancia.

   La incorporación a la causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero (...) no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas. Como afirmábamos en la STS 116/2017 : "Esa no indagación por las autoridades jurisdiccionales españolas del grado de cumplimiento en otro Estado de las garantías propias de nuestro sistema, está también presente en la STS 556/2006, 31 de mayo . En el apartado 2º de su FJ 7º puede leerse lo siguiente: "...la posible existencia de irregularidades en la detención y ejecución de la misma en el extranjero no tendría consecuencias respecto de la validez de las actuaciones policiales y procesales desarrolladas en España, pues el control de legalidad constitucional y ordinaria que efectúa este Tribunal ha de referirse a la actuación de las autoridades españolas dentro del marco del proceso penal, en sentido amplio, seguido en nuestro país".

   A ello cabe señalar que por parte del recurrente no se ha acreditado ninguna infracción cometida en la apertura del paquete efectuada por las autoridades americanas.

   Por otra parte, queda fuera de toda duda, que la apertura del paquete se realizó en España con cumplimiento de todas las garantías que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con lo que se dispone en los artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento , exige para la apertura de correspondencia privada, aunque en este caso no lo fuera, quedando acreditada la corrección de la cadena de custodia, lo que despoja de fundamento las quejas planteadas por la parte recurrente al no haber existido vulneración de derechos fundamentales en la actuación denunciada.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. El recurrente alega la ausencia de prueba suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia por cuanto, en atención lo argumentado en el motivo anterior, considera nulo el procedimiento de entrega del paquete a las autoridades españolas por la ruptura de la cadena de custodia. A lo anterior, añade que en el paquete aparecen una serie de números cuyo significado no está claro.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

3. El motivo ha de inadmitirse. Declaran los hechos probados que el 29 de Julio de 2013, el Equipo de Delincuencia Organizada Antidroga (E.D.O.A.) de la Guardia Civil, recibió una comunicación a través de la Unidad Técnica de la Policía Judicial que les informaba de la aprehensión de una importante cantidad de sustancia estupefaciente, 1.600 gramos de cocaína, oculta en el interior de una balsa recreativa, detectada en el examen aduanero de un bulto con destino a Madrid, en la localidad de Louisville, Kentucky (EEUU) y que el Departamento de Seguridad Nacional US -Deparment Of Homeland Security (DHS-HSI)-, solicitaba una entrega controlada del envío. En dicha comunicación se reflejaba algunos detalles del paquete; en concreto: el nombre del remitente - Hernan -, el nombre del destinatario - Irene -, y su dirección en Madrid (España), un teléfono de contacto y número de seguimiento del envío.

Al día siguiente, ese mismo departamento americano (DHS-HSI) comunicó que el envío conteniendo el estupefaciente, de la empresa UPS, llegaría a Madrid el 1 de Agosto de 2013.

El 31 de Julio, el mismo organismo estadounidense (DHS-HSI) concretó que el paquete llegaría a Alemania, y desde allí saldría en un vuelo Colonia- Madrid, teniendo previsto el aterrizaje el 1-8-2013, También, que tenían previsto un punto de reunión en las oficinas de UPS, en el Centro de Carga, para realizar los trámites en cuanto a la entrega, custodia y posterior entrega controlada.

Los datos que se acaban de exponer se reseñaron en un escrito dirigido al Juzgado por la Comandancia de la Guardia Civil, de fecha 1-8-2013, para justificar las siguientes solicitudes: autorización judicial dirigida a UPS al objeto de que se hiciera entrega del paquete con todos los datos antes reseñados a los agentes que se personarían en el mencionado almacén; acuerdo judicial de apertura del paquete o envío ya reseñado; autorización judicial de la entrega vigilada de dicho envío; y por último, autorización judicial para la intervención, grabación y observación del teléfono móvil correspondiente a la destinataria del paquete.

Dichas solicitudes fueron judicialmente autorizadas por resolución del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid con fecha 1-8-2013.

A las 10:30 horas del día 2 de Agosto de 2013, en las oficinas de la compañía UPS, situadas en el aeropuerto Adolfo-Suárez de Madrid-Barajas, se realizaron los trámites oportunos para la entrega del envío por parte de la empresa UPS a los funcionarios americanos del Departamento de Seguridad Nacional, ubicados en la C/ Serrano nº 75 de Madrid y a los agentes designados para recibir el paquete del Grupo de Delincuencia Organizada Antidroga (E.D.O.A.II), encargados de realizar posteriormente la entrega controlada. Tras la entrega, se procedió a la apertura de la caja que contenía a su vez dos bultos, consistentes en el paquete original -la balsa hinchable que ocultaba inicialmente la sustancia estupefaciente, en cuya parte exterior figuraban los datos del remitente y de la destinataria, incluido el número de teléfono- y, encima de éste, un plástico con una tela de goma, donde venía oculta la sustancia estupefaciente. En el reverso de dicha bolsa aparecía una hoja con el anagrama de la Agencia Norteamericana Homeland Security, el número de identificación, sustancia que contenía y peso. El envío llevaba adherida una hoja en la parte exterior en la que figuraba como destinataria la agente norteamericana destinada en Madrid, Diana . Asimismo, en el interior del plástico que contenía la bolsa con la droga, apareció una hoja de custodia en la que tanto la agente americana como el agente de la Guardia Civil estamparon sus firmas, haciéndose cargo del envío definitivamente la fuerza actuante española.

Dentro de la bolsa de plástico aparecieron cuatro planchas plastificadas que dieron positivo a cocaína. La sustancia fue custodiada en la caja de seguridad de la sede de la unidad interviniente, hasta que el día 9-8-2013 fue entregada en el Instituto Nacional de Toxicología para su oportuno análisis. Dicho organismo oficial emitió informe con fecha 21-10-2013, con el siguiente resultado: a) bolsa transparente de 264 gramos; b) bolsa transparente de 302 gramos netos; c) bolsa transparente de 298 gramos netos; y d) bolsa transparente con un peso neto de 322 gramos. Todas ellas resultaron contener cocaína con una riqueza respectiva de 46,7%, 51,9%, 45,9% y 28,6%, lo que se traduce en un total de 518 gramos de cocaína pura.

El día 7-8-2013, sobre las 12:58 horas, un empleado de UPS, siguiendo instrucciones de la fuerza actuante, se personó con el paquete en la dirección que figuraba en el mismo, que resultó ser un establecimiento de comida, "Carnitas". En el mencionado local no se hallaba la persona que figuraba como destinataria, Irene , por lo que se hizo cargo del mismo una empleada, que firmó la recepción. Otro individuo, Romeo , que regentaba el establecimiento, se puso en contacto telefónico con la destinataria, quien le pidió que se hicieran cargo del mismo, manifestándole que luego pasaría a recogerlo, como así sucedió poco después, sobre las 13:41 horas.

Dicha persona que ha sido declarada en rebeldía, salió por la parte trasera del local llevando consigo en el interior de una bolsa el envío recibido. Se introdujo en un taxi que le trasladó hasta una cafetería heladería situada a la altura de la Plaza de Colón, donde dejó el paquete, abandonando poco después el establecimiento.

La misma persona se trasladó a continuación hasta el Hotel Catalonia, sito en la Calle Atocha nº 81, y en el bar de dicho local se entrevistó con el recurrente, que era la persona a la que iba destinada la sustancia estupefaciente.

Tal y como analizamos en el anterior fundamento jurídico no hay razón para dudar de la corrección de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente intervenida. En cuanto a los números a los que hace referencia el recurrente, la inconcreción de la pretensión no permiten identificar a qué números se refieren, si se trata del número de teléfono del contacto o el número de envío/seguimiento que figuraban en el paquete.

Por lo demás, el Tribunal de instancia considera que el recurrente era el destinatario final de la sustancia atendiendo a los siguientes medios de prueba:

1. Declaración de los agentes intervinientes en las actuaciones, quienes declararon en los mismos términos recogidos en los hechos declarados probados. Específicamente, todo lo acontecido desde que el paquete llegó al aeropuerto de Madrid y se le entregó a los agentes; la ubicación de la sustancia dentro del paquete y la documentación que acompañaba al envío.

2. Contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por el acusado, debidamente autorizadas por la autoridad judicial en resolución de 21 de agosto de 2013, y reproducidas en el acto del juicio oral. De las mismas se desprende que el acusado iba a ser el destinatario de la sustancia. De su contenido se constata cómo la interceptación de la sustancia le originó un grave problema con las personas que se la habían remitido y que le exigían el pago de su importe, al que no podía hacer frente, intentando ofrecerles alguna forma que le permitiera asumir la deuda.

3. Testifical de Romeo (persona que regentaba el local Restaurante Carnitas, y que se hizo cargo del paquete dirigido a la acusada no enjuiciada en este procedimiento); así como la declaración de Adoracion , empleada de dicho local, quien recogió materialmente el paquete cuando lo llevó al restaurante la empresa de transporte. Asimismo, en el acto del juicio declaró Ángeles , empleada de la heladería y pareja del acusado en aquel momento, y Benita , encargada del mencionado local, donde se entregó el paquete por la acusada en situación de rebeldía. Testimonios que han servido para corroborar las declaraciones de los agentes intervinientes respecto a los dispositivos de seguimientos que se organizaron a raíz de la llegada del envío a nuestro país.

4. Pericial acreditativa de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia interceptada (folios 399 a 401).

En atención a lo expuesto, el recurrente no tienen razón en su denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal de instancia, con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y de las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, la sustancia intervenidas en las circunstancias y en la forma referida en el relato de hechos probados estaba destinada a él, bien para que posteriormente él facilitara su distribución a terceros, bien a ser distribuidas directamente a terceros, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

En concreto, el Tribunal de instancia llegó a la conclusión antes referida, de la racional valoración de una pluralidad de hechos acreditados en virtud de los cuales infirió sobradamente que el recurrente era el destinatario final, esencialmente del contenido de las conversaciones telefónicas en las que se evidencia , en la linea señalada por la Sala, que él era la persona a la que iba dirigida la sustancia y que tenía que abonar su precio a los que la habían remitido.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66.2 del Código Penal .

1. Considera que la atenuante debió de apreciarse como muy cualificada al ser extraordinaria la dilación.

2. Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; 484/2012, de 12-6 ; 554/2014, de 16-6 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, se aprecia que no hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, debiendo ratificarse la decisión de la Sala.

En el presente caso, la Sala constata cómo la instrucción del procedimiento ha sido ágil, desde la comisión de los hechos, agosto de 2013, y la resolución que pone fin a la instrucción transcurrieron poco más de 3 meses (noviembre de 2013). Las dilaciones se producen a raíz de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal antes de formular el escrito de acusación y, en especial, las que se practicaron en torno a la cadena de custodia. Así, afirma la Sala, las diligencias se cumplimentaron con prontitud en la parte en la que intervino la Guardia civil; sin embargo, Homeland Segurity Investigations no contestó hasta el 18 de agosto de 2014. Posteriormente, el Ministerio Fiscal, cuando se le entregaron las actuaciones para formular escrito de conclusiones provisionales (el 20 de agosto de 2014), volvió a solicitar nuevas diligencias el 19 de diciembre de 2014; y entre la siguiente remisión para calificar y la emisión del Ministerio fiscal del escrito de calificación provisional transcurrieron algo más de diez meses. Todos estos periodos determinan un paralización, constata la Sala, de un total de 20 meses; plazo que le lleva a apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Hemos de indicar que si bien se aprecia una demora irrazonable e injustificada en la tramitación, que justifica la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Tribunal de instancia, esos plazos de paralización no suponen una paralización verdaderamente clamorosa o superextraordinaria que justifique la atenuante como muy cualificada, como viene exigiendo esta Sala. Al mero transcurso del tiempo, que supone la base de la dilación, no se añade un plus especial de dilación y de inactividad de la causa.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Cuestiona que no hubieran comparecido en el acto del juicio Doña Diana y el agregado de la embajada de EEUU, quienes podían explicar el procedimiento de apertura y custodia del paquete y la corrección del mismo en su país, así como ratificar la documentación remitida desde el mismo.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación, pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

   3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 849 5º Lecrim ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia.

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado art 884 5º de la Lecrim con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del art 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

3. Conviene precisar que, aun cuando el motivo se interpone al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , su desarrollo se articula en el artículo 850.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

   El motivo ha de inadmitirse. Del examen de las actuaciones resulta que la parte recurrente, en el acto del juicio, ante la incomparecencia de los testigos ahora demandados, no interesó la suspensión del procedimiento y manifestó que el juicio debía continuar, por lo que difícilmente puede sostener ahora que debió de acodarse dicha suspensión.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española .

1. El recurrente afirma que se ha vulnerado su derecho a las comunicaciones telefónicas al considerarse nulo el procedimiento desde su inicio.

2. Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014 de 17.6 , 425/2014 de 28.5 , 285/2014 de 8.4 o 209/2014 de 20.3 ), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 . El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

3. El motivo ha de inadmitirse. Ya hemos analizado anteriormente la corrección de la cadena de custodia.

Por lo demás, el recurrente no concreta qué auto debe declararse nulo ni precisa las razones para pedir la nulidad de las intervenciones telefónicas, salvo la alegada vulneración de la ruptura de la cadena de custodia.

Consta en las actuaciones que la primera resolución acordando una intervención telefónica tiene su origen en el oficio del Esquipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil de 1 de agosto de 2013 (folio 4 a 11 de las actuaciones), en el que se pone de manifiesto la comunicación remitida por el Departamento de Seguridad Nacional de EEUU por haber detectado la presencia de cocaína en un paquete con destino a España. En el referido oficio se solicitaba la intervención del teléfono de la persona que aparecía como destinataria, así como la entrega y apertura del paquete y su posterior entrega controlada. La autoridad judicial concedió dichas solicitudes atendiendo al hallazgo de la sustancia en el paquete y a la gravedad de los hechos investigados, así como a la necesidad de descubrir la identidad de otros posibles implicados (folios 13 a 18 de las actuaciones).

Posteriormente, el Juzgado de Instrucción, con base a los datos que se iban obteniendo de la intervención telefónica previa y de los seguimientos efectuados por los agentes, acordó nuevas intervenciones telefónicas (por auto de 8 de agosto de 2013 y 21 de agosto de 2013, obrante a los folios 45 a 52 y 60 a 65); concretando, bien directamente o por remisión a los oficios policiales, los datos relevantes que determinaban la necesidad y oportunidad de proceder a adoptar las medidas interesadas. Así, en el auto de 8 de agosto de 2013 se acordó la intervención del teléfono fijo instalado en el establecimiento "Carnicas", lugar en el que debía efectuarse la entrega del paquete. Del listado de llamadas del establecimiento se constata que a las 13:42 horas desde el teléfono fijo del establecimiento se efectúa una llamada al teléfono móvil NUM000 , coincidiendo con el momento en que la destinataria del paquete habla por el teléfono del local con otra persona, observando los agentes que realizaban la vigilancia policial del local cómo Irene se encuentra en un estado de nerviosismo máximo, saliendo y entrando continuamente del local, realizando durante el rato en que permanece en el local maniobras de seguridad y contra vigilancia. Estos datos determinaron la autorización, por resolución de fecha 21 de agosto de 2013, de la intervención del teléfono móvil aludido, utilizado por el ahora recurrente. En definitiva, las dos últimas resoluciones judiciales, considerando los oficios policiales precedentes, pero sin eludir identificar los indicios que se consideraron oportunos para justificar la decisión limitativa, expresamente señalan los datos objetivos que permitían extraer las sospechas fundadas de que los usuarios de esas nuevas líneas podía tener una participación delictiva en el delito que se investigaba.

Por lo demás, los autos contienen los restantes requisitos de validez. Se dictaron por una autoridad judicial competente para la investigación de delitos graves, y se ejerció sobre la intervención el debido control, designándose temporalmente la duración de la medida y las personas que debían practicarla.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

1. Alega que el paquete nunca llegó a sus manos y que fue ajeno al plan rector de la operación, teniendo una participación limitada como destinatario transitorio, por lo que debería haberse apreciado la ejecución en grado de tentativa.

2. La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim , parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016 ).

   En cuanto a la tentativa, la jurisprudencia de esta Sala Casacional ha considerado la posibilidad de su existencia, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía. Se deben distinguir dos posiciones distintas:

   1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

   2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( STS 1673/2003, de 2 de diciembre ). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997 ; 249/2011 de 3 de abril y 910/2015 , de 2 de enero).

3. El recurrente se aparta de los hechos declarados probados, conforme a los cuales era el destinatario final de la sustancia. Es obvio, y así se desprende del relato fáctico de la sentencia, que entre el remitente del paquete y el recurrente mediaba un concierto, para que éste último lo recibiera en España. Por lo tanto, aunque no llegara a tener la posesión mediata de la sustancia, hay que considerarle, por su relación con la operación de transporte, autor de un delito consumado. La consumación, de acuerdo con la doctrina citada, no depende del éxito de la operación, lo relevante es su participación en el envío.

   En cuanto a su participación activa en el envío del paquete, debemos remitirnos a las valoraciones efectuadas en el fundamento jurídico segundo.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 número 3 de la LECrim .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: