SAP Pontevedra 233/2017, 18 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APPO:2017:994 |
| Número de Recurso | 174/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 233/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00233/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36055 41 1 2016 0000896
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de TUI
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000289 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Macarena, Cosme
Procurador: OLGA MARIA VEIGA SILVA, OLGA MARIA VEIGA SILVA
Abogado: JUAN GAISSE FARIÑA, JUAN GAISSE FARIÑA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.233
En Pontevedra a dieciocho de mayo de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 289/16, procedentes del Juzgado de Primera instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 174/17, en los que aparece como parte apelante-demandado: BANCO popular sa, representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, y asistido por el Letrado D. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelado-demandante: D. Macarena, D. Cosme, representado por el Procurador D. OLGA MARIA VEIGA SILVA, y asistido por el Letrado D. JUAN GAISSE FARIÑA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 9 enero 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de DOÑA Macarena y DON Cosme frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA (hoy BANCO PASTOR), debo declarar y declaro:
-La nulidad de la cláusula tercera, apartado 2, del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 15 de septiembre de 2010, en que se establece el índice de referencia IRPH Entidades, y el sustitutivo al mismo, el IRPH Bancos, por su carácter abusivo, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de dicho índice de referencia, viniendo, en consecuencia, los actores obligados a devolver el capital sin interés.
En consecuencia se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, suprimiendo la referida cláusula, y devolviendo a los demandantes la totalidad de los intereses remuneratorios cobrados al prestatario a partir de la fecha en la que se comenzó a aplicar el tipo de interés variable, es decir, transcurrido el primer año de vigencia del contrato; con el interés legal del dinero, desde cada una de las respectivas fechas en que se pagaron importes superiores por aplicación de dicha cláusula.
-La nulidad de la cláusula suelo, incluida dentro de la cláusula tercera, apartado tercero del préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 15 de septiembre de 2010, por la que se establece un interés mínimo de 3,50%.
En consecuencia se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, suprimiendo la cláusula suelo del contrato y devolviendo a los demandantes las cantidades cobradas de más por efecto de la cláusula anulada desde la firma del préstamo hipotecario, con el interés legal del dinero, desde cada una de las respectivas fechas en que se pagaron importes superiores por aplicación de la cláusula impugnada.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por Banco Popular SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En lo que ahora interesa, en la demanda se ejercita acción de declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula 3.2.1 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria en la que se establece como tipo de interés de referencia, en el marco de un tipo de interés variable, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre del conjunto de entidades de crédito y publicado mensualmente en el B.O.E. como índice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España", es decir, el conocido como "IRPH Entidades", y como sustitutivo (cláusula 3.2.3.) el hoy suprimido "IRPH Bancos" (la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, establece que con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:
-
Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos). Es cierto que la sentencia apelada asume erróneamente que la cláusula discutida contempla como índice de referencia el IRPH Cajas y sobre éste desarrolla toda la argumentación de su fundamento jurídico tercero.
La sentencia de instancia estima tal pretensión acogiendo la argumentación de la parte actora en orden a considerar que, partiendo de que estamos ante una condición general de la contratación, no negociada con los
demandantes, no supera el control de transparencia que ha venido exigiendo la jurisprudencia especialmente desde la STS de 9 de mayo de 2013 en el marco de la contratación entre profesionales y consumidores.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada al considerar que la mencionada cláusula sí supera el mencionado control de transparencia.
Ciertamente la cláusula que nos ocupa se refiere -definiéndolo o delimitándolo- al objeto principal o a los elementos esenciales de un contrato celebrado con consumidores -en este caso al precio del dinero en el caso de contratos de préstamo bancario- y, por lo tanto, no susceptible de control de contenido conforme a lo establecido en el artículo 4. 2 de la Directiva 93/13 . Sin embargo, y siempre en el marco de la contratación entre un empresario y un consumidor o usuario, nuestra jurisprudencia a partir sobre todo de la STS de 9 de mayo de 2013, garantiza un doble control de transparencia que no sólo preserve su válida incorporación al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 LCGC, sino que además asegure que el consumidor haya podido " hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y...
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