STSJ Andalucía 460/2017, 15 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:3866 |
| Número de Recurso | 952/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 460/2017 |
| Fecha de Resolución | 15 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 952/16 - ME SENTENCIA Nº 460/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a quince de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 460/2017
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Franco y Verdiales S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Según consta en autos número 453/2014 se presentó demanda por D. Franco, sobre Despido, contra Verdiales S.L. y Barro Flor S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 07-04-2015 por el Juzgado de referencia, en que se estima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1º) El actor Franco, mayor de edad y con DNI nº NUM000, venía prestando sus servicios retribuidos por orden y cuenta de las empresas demandadas VERDIALES SL y BARRO FLOR SL desde el 18/02/2000, con la categoría profesional de Jefe de Sala y un salario diario a efectos de despido de 80,65 euros (conforme al desglose obrante en el hecho tercero de la demanda y que damos por reproducido), en virtud de sucesivos contratos de duración determinada suscritos alternativamente con ambas empresas y que constan en la vida laboral del actor (folio 453 de las actuaciones), siendo convertido el último de ellos, concertado con VERDIALES SL, en indefinido a tiempo completo en fecha de 1/07/2002, radicando su centro de trabajo en las instalaciones del bingo de la Ronda de Capuchinos 17-19 de Sevilla y resultando de aplicación el Convenio Colectivo Marco Estatal de Empresas Organizadoras de Juegos de Bingo (BOE 22.04.10 y revisión salarial en BOE 7.04.12).
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) En la sala de juegos del citado bingo prestan servicios en cada turno un jefe de sala, un cajero y un vendedor-locutor, haciéndolo en dos turnos por los que rotan semanalmente, de mañana de 9:00 a 19:00 horas y de noche de 19:00 a 5:00 horas. Con carácter general, los empleados percibían las propinas obtenidas durante la jornada a la finalización del segundo turno, en dicho momento los empleados de ese turno y al día siguiente los del primero. No obstante, con el visto bueno del jefe de sala, podían recibir anticipos de la propina correspondiente a lo largo de su jornada, haciéndose constar por escrito y cuadrándose al final del día las cantidades anticipadas.
Entre las cantidades que se destinaban a propinas, se encuentran las procedentes de bingos no reclamados.
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) En la sala de juegos están instaladas cámaras de seguridad, que son supervisadas mediante un circuito cerrado de televisión por el jefe de sala. La presencia de dichas cámaras está anunciada al público mediante carteles al efecto y ha sido comunicada a la Agencia de Protección de datos, pero no expresamente a los trabajadores en cuanto a poder ser utilizadas como medio de control de su trabajo.
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) El día 29/01/14, sobre las 18:41 horas y teniendo lugar la partida número 84 de la jornada, se produjo un bingo que el cliente no reclamó, siguiendo el juego hasta cantarse otro bingo. El actor, que prestaba servicios como jefe de sala, dividió el premio en dos mitades, y al no poderse entregar una de ellas, cifrada en 43 €, la introdujo en la caja de dinero de la mesa de control. Posteriormente, procedió a entregar la mitad al cajero, Pablo, y a quedarse con el resto, imputándolo a la propina del día.
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) En fecha de 5/03/14 la empresa VERDIALES SA entregó al actor la carta de despido cuyo tenor literal obra a los folios 10 a 12 de las actuaciones, que se da reproducida, y en la que se procedió a su cese con efectos del mismo día por los hechos expuestos, como sanción al haber incurrido en falta muy grave prevista en el artículo 33 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .
Ese mismo día y por los mismos hechos fue despedido el cajero Pablo .
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) El demandante no ha percibido la cantidad total de 2.244,47 €, correspondiente al salario del mes de marzo de 2014, partes proporcionales de las tres pagas extraordinarias de 2014 y a las vacaciones no disfrutadas dicho año, conforme al desglose que consta en el hecho séptimo de la demanda y que damos por reproducido.
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) El actor no ostentaba ni había ostentado durante el año inmediatamente anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores.
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) El actor instó conciliación ante el CMAC en fecha de 19/03/14, a la que no consta fuera debidamente citada la empresa BARRO FLOR SL y que resultó "sin avenencia e intentada sin efecto" el día 10/04/14, e interpuso la demanda origen de estas actuaciones con fecha 15/04/14".
Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la empresa Verdiales S.L. y el actor y ambos recursos fueron impugnados de contrario.
Frente a la sentencia de instancia que estima improcedente el despido del actor, condenando solidariamente a Verdiales S.L. y a Barro Flor S.L., se alzan en Suplicación, con sus representaciones Letradas, tanto la empresa Verdiales S.L. como la parte actora, comenzando, por razones de método, por el análisis del Recurso de la empresa.
Verdiales S.L. con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS, pretende añadir un Hecho Probado nuevo, con base en la carta de despido de otro trabajador, del siguiente tenor: "El cajero D. Pablo, quien también fue despedido por los mismos hechos que el actor, escribió de su puño y letra en la carta de despido lo siguiente: "Reconozco el error de mi conducta, pido sopesen todos los actos anteriores y me permitan demostrar que puedo recuperar su confianza""; añadir al Hecho Probado 2º con base en su documento nº 14, lo siguiente: "Los empleados tenían expresamente prohibido manejar dinero personal en la Sala del bingo. Además, los empleados estaban obligados a depositar cualquier cantidad recibida como propina en una caja de propinas habilitada al efecto"; añadir un Hecho probado nuevo, del siguiente tenor: "El actor, en su calidad de Jefe de Sala (i) ejercía la dirección y control general del funcionamiento de la sala; (ii) ejercía la jerarquía sobre todo el personal al servicio de la sala; y (iii) era el responsable de la correcta llevanza de la contabilidad del juego"; y modificar el salario del Hecho Probado 1º, con base en las nóminas de los 12 meses previos al despido, folios 8 y siguientes, por la cuantía de 76,39 €/día.
El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos
(por todas, STS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004, 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ) y sent. Recaída en Rec. 484/2015:
l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
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- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
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- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
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- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.
La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" ( arts. 316, 348, 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, pues conforme SSTS del Pleno de 20-10-2015, Rec nº 172/2014 y de 18-3-2016, Rec nº 78/2015, la manifestación de otro trabajador, no supone una vinculación para la actuación del actor, ni es prueba hábil; lo referente al documento 14 de la empresa, es manifestación de parte, no acreditada ni hábil a efecto revisorios; el art. 21 del Convenio Colectivo, como norma jurídica, no tiene cabida en los Hechos Probados; respecto del salario regulador, el juzgador de instancia ya valoró las pagas extraordinarias y el bonus, no evidenciándose pues el error que se alega.
Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción de los arts. 33, 34 y 35 del Convenio Colectivo Marco Estatal de empresas organizadoras de juegos de Bingo, porque la sentencia reconoce la veracidad de los hechos (fundamento jurídico 3º), pero no les da valor probatorio, porque no consta acreditado tolerancia empresarial, con cita de sentencias de Tribunales Superiores, que...
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