ATS 882/2017, 18 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 24/2015 dimanante del Sumario Ordinario número 8/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia, se dictó sentencia, con fecha 2 de agosto de 2016 , en la que se condenó a Teodosio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual tipificado en el artículo 181.3 y 4 en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal , en su redacción operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a una medida de libertad vigilada por el tiempo de diez años con prohibición de comunicación en cualquier forma, contacto y aproximación a una distancia inferior a 100 metros, respecto de Berta ., condenándole a que indemnice a Berta . en la suma de 50.000 eurocon expresa condena a las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Teodosio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Silvino González Moreno, con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 en relación con el artículo 53.1, ambos de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con los artículos 14 y 53.1, ambos de la Constitución Española y del artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; y 3) al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , en relación con el artículo 53.1 de la Constitución Española .

1. Sostiene que no existe prueba de cargo bastante para enervar su derecho a la presunción de inocencia. Esencialmente, cuestiona el testimonio de la víctima, afirmando que el mismo carece de credibilidad. La denuncia fue presentada por un móvil de resentimiento, por una discusión al invadir el recurrente su esfera de intimidad. Declaración de la víctima que también califica de no persistente en el tiempo. Cuestiona la valoración que la Sala efectúa de las pruebas de descargo, pues el testimonio del resto de los miembros de la familia es de naturaleza exculpatoria. Además, considera que se han tenido en cuenta pruebas practicadas con vulneración de sus derechos fundamentales, a tal efecto, afirma que la obtención del preservativo se realizó en un registro domiciliario policial sin autorización judicial; asimismo, se ha hecho referencia a una declaración efectuada por su esposa que es nula, al no haber sido advertida de la dispensa que le otorga el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados, en esencia, que el acusado, desde al menos el año 2009 mantuvo asiduamente con su hija Berta ., nacida el NUM000 de 1996, relaciones sexuales con penetración vaginal y, al menos, en una ocasión con penetración bucal. Hechos que tenían lugar en el dormitorio de la menor, en donde acudía el acusado so pretexto de recibir masajes en la espalda por parte de Berta . o para hablar con ella. Hechos que se repitieron hasta el 11 de septiembre de 2014, fecha en la que Berta ., ya mayor de edad formuló denuncia.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   La declaración de la víctima, quien de forma persistente siempre ha referido que desde los 12 o 13 años, no recuerda con exactitud, su padre ha abusado sexualmente de ella; que recuerda que la primera vez que su padre abusó de ella se encontraban viviendo en otra casa en la misma calle que su casa actual. Al principio la manipulaba diciéndole "que eso era lo más normal, que todas las niñas lo hacían y todas guardaban el secreto". Que desde la primera vez hubo penetración vaginal y en una ocasión bucal, que el abuso se repetía casi todos los días desde que ocurrió la primera vez, y que la última vez que abusó de ella fue el día anterior a la denuncia. A lo largo del procedimiento, ha manifestado que no lo ha contado antes por no hacer daño a su madre, pero que ya no aguantaba más; y que otra de las razones para contarlo, es que tiene una hermana de 13 años y tiene miedo que le esté pasando lo mismo o le pueda pasar.

   La Sala considera que dicho testimonio se presenta como coherente intrínsecamente considerado, persistente y reiterado en la medida en que ratifica en lo sustancial el contenido de los abusos sexuales que denuncia, deponiendo entre sollozos y emociones, un relato de hechos que denotan una experiencia vivida, rica y prolija en circunstancias y detalles. Persistencia que no queda entredicho porque la víctima no realice una descripción idéntica en todas sus declaraciones, esencialmente en lo relativo a la tenencia de un preservativo usado. En su denuncia afirmó que guardaba un preservativo que habían usado hacía un mes, su padre lo había tirado a la basura y ella lo recogió y lo escondió en un libro. Posteriormente, cuando se hizo el registro de su habitación entregó a los agentes un preservativo y una toallita, afirmando que las había usado su padre entre cinco y diez días antes. Y en el acto del juicio afirmó que al menos tenía cinco preservativos usados, escondidos entre libros, cajones y en una bolsa. Con independencia del número de preservativos que afirme que guardara, lo cierto es que en todas sus declaraciones afirmó que su padre había utilizado preservativos y que había guardado uno para acreditar los hechos. Se trata de un elemento no esencial, y que además refuerza la credibilidad del testimonio de la víctima, poniendo en evidencia que no se trata de una narración inventada, en la que los testimonios son coincidentes, sino de un testimonio real.

   La Sala descarta la existencia de falta de credibilidad o coherencia en su testimonio porque con anterioridad a la denuncia, meses antes, hubiera negado ante los agentes que le interrogaron la existencia de abusos sexuales por parte de su padre, cuando estos fueron denunciados por Palmira , persona con la que hablaba la víctima por internet. Los agentes que entrevistaron en aquella ocasión a la víctima afirmaron, en el acto del juicio, que no se creyeron la versión dada por la menor, en el sentido de que no tenía ningún problema con su padre y que debía ser una confusión o un mal entendido. La Sala considera que no es incompatible que la víctima se sienta capacitada para contar los abusos sufridos a Palmira - con la que había creado una relación de confianza-, y no se sienta capacitada para reconocer los hechos ante los agentes. A tal efecto, la Sala pone de manifiesto cómo los peritos forenses, en el acto del juicio, aclaran que es normal que lo negara ante los agentes en un primer momento; tratándose de un intento de protegerse porque no estaba segura. La propia víctima, interrogada por el Ministerio fiscal sobre dicha cuestión, aclaró que no quería poner a su madre entre la espada y la pared y que quería continuar con sus estudios; lo que resulta congruente con lo expresado por los peritos forenses cuando afirman que sufre un sentimiento de culpa muy importante.

   Tampoco aprecia la Sala móvil espurio que pudiera privar al testimonio ofrecido de aptitud probatoria, careciendo de relevancia el incidente que la víctima tuvo con su padre el día 10 septiembre 2014; que le llevó a personarse en las dependencias policiales. La víctima aclaró que ese día había tenido una discusión con su padre, durante la misma, al decirle que quería denunciarle, se puso muy agresivo, rompió la puerta de su habitación y golpeó la pared. Consiguió salir del domicilio y llegar a la Policía local, en donde se personó su padre. Discusión e incidente que carecen, afirma la Sala, de la consistencia suficiente y necesaria para apreciar un móvil espurio por odio, resentimiento o venganza en la denuncia formulada días después. Aclararon los peritos forenses en el acto del juicio que la denuncia se produce cuando, tras pasar por la fase de adaptación al problema y de ocultación de las situaciones de abuso como mecanismo de defensa, llega el momento del "hecho de la ruptura", y se cuenta la situación porque se necesita una salida.

   A continuación, la Sala toma en consideración los siguientes elementos que corroboran la declaración de la víctima.

   En primer lugar, consta acreditado el hecho de los masajes y las circunstancias concurrentes. La documental médica aportada por el acusado resulta expresiva de sus dolencias en la espalda y lumbalgia, y el mismo acusado admite el hecho de los masajes, teniendo lugar 1, 2 o 3 veces por semana. Admite también que se metía con su hija en la habitación y que cerraban la puerta.

   El hermano mayor afirmó que los masajes podían durar 45 ó 30 minutos, hecho que reitera el hermano menor quien afirmó que estaban una hora o media hora. Declaraciones estas últimas que desvirtúan lo afirmado por el acusado y la madre de la menor en el acto del juicio, quienes afirmaron que los masajes eran de 10-15 minutos, "no duraban más".

   La Sala descarta que la declaración de la hermana menor de la víctima desacredite la versión de los hechos de ésta. Así, se destaca que el hecho de que la hermana de la víctima negara que a ella le hubiera tocado su padre no invalida el testimonio ofrecido por Berta . cuando expresa que uno de los motivos que la llevaron a denunciar era proteger a su hermana. No existe duda, afirma la Sala, que Berta . está expresando su temor a que a su hermana menor le pudiera pasar lo mismo en un futuro.

   De especial significación es el informe pericial forense (folios 356 y siguientes). Los forenses, en el acto del juicio, afirmaron que tras las entrevistas mantenidas con la víctima y su entorno concluyeron la compatibilidad de abuso sexual. Destacaron cómo la víctima tiene un trastorno emocional con repercusión en su personalidad que se considera relacionado con los hechos denunciados; expresando como sintomatología más aguda la ansioso depresiva, por trastorno adaptativo tras la denuncia. Además, presenta síntomas secundarios a la situación de abusos vivida, que se manifiesta clínicamente en un trastorno de estrés postraumático con repercusión en su personalidad. Mantiene rasgos paranoides, alerta, desconfianza y conductas autodestructivas.

   Asimismo, la Sala refiere como elemento corroborador el informe emitido por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, unido a los folios 400 y siguientes de la causa. Los peritos en el acto del juicio afirmaron que si bien en el preservativo no se detectó semen, sí que existen restos orgánicos compatibles con el perfil genético de la víctima y del acusado. Si bien el acusado justifica dicho hallazgo afirmando que su hija abrió uno de los preservativos que le había comprado anteriormente, se lo puso ella en el pie, se lo sacó y se lo dio a él, la Sala descarta dicha versión exculpatoria por cuanto el recurrente solo reconoce la presencia del preservativo cuando se practica el informe pericial biológico, además de haberse encontrado en el preservativo restos orgánicos del acusado tanto en su parte interna como externa.

   En relación con dicho preservativo, si bien el recurrente afirma que se trata de una prueba nula por no haberse obtenido autorización judicial para efectuar el registro domiciliario, debe inadmitirse dicha pretensión. La fuerza actuante entró en el domicilio previa autorización de la madre de la víctima, en su condición de moradora de dicha vivienda.

   Finalmente, la Sala considera que el visionado efectuado en el acto del juicio de los archivos de audio, fotografías y videos aportados por la defensa del acusado en soporte DVD, unidos al escrito de calificación (folio75 del rollo de sala), ponen de manifiesto, en algunos de los archivos de video seleccionados, expresiones inapropiadas entre el acusado y su hija. Las expresiones "te voy a hacer una proposición indecente", "ya sabes tú", del acusado y "móntate encima que me pones mucho" de la víctima, no pueden entenderse como propias en un contexto familiar normalizado. Esta última expresión es sólo explicable, constata la Sala, por la concepción abierta de la sexualidad que le ha sido inculcada por el padre, y que describen las peritos forenses como reacción de hipersexualidad y sexualidad desviada impropia para su edad.

   Alega el recurrente que la Sala no debía haber hecho referencia a la declaración de su mujer ante los agentes, en la que afirmó que no usaba preservativos por tener hecha la ligadura de trompas. Cabe reseñar que la Sala no ha tomado en consideración precisamente, por no haberle hecho los agentes el ofrecimiento del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En definitiva, lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, minucioso, sin contradicciones en los elementos esenciales, corroborado por el informe médico forense -se constata una situación emocional compatible con los abusos denunciados-, el testimonio de los hermanos -quienes corroboran que su hermana permanecía, frecuentemente, más de media hora en su habitación con su padre a solas- y el informe de ADN -en el que objetiva que en un preservativo había restos del perfil genético de la víctima y del acusado-, está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 24, 14 y 53.1 de la Constitución Española y del artículo 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

1. Considera que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse permitido el acceso al recurso de apelación. Asimismo, considera que debería haberse aplicado las reformas procesales operadas por la Ley 41/2015.

2. En relación al derecho al recurso, el Tribunal Constitucional ha venido declarando, desde la STC 60/85 , que el recurso de casación, tal y como estaba regulado con anterioridad a la reforma 41/2015 de 5 de octubre, cumple con la exigencia del art. 14.5 del PIDCP .

   Asimismo, esta Sala ha afirmado de forma reiterada que: «el derecho a la doble instancia no está realmente comprendido en el Convenio Europeo, sino en el art. 14.5 del PIDCP , según el cual toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto, sean sometidas a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Ahora bien, dada la diversidad de sistemas procesales que funcionan en el ámbito territorial del Pacto, la posibilidad del acceso a la doble instancia viene determinada por las características de las leyes procedimentales de cada país y aunque esa revisión deba tener el máximo alcance, no se puede excluir la posibilidad de que existan otras vías de impugnación de sentencias condenatorias, siempre que se haga a través de un Tribunal superior que tenga la posibilidad de anular las resoluciones del inferior. Por ello nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que, aunque el recurso de casación penal tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente las expectativas del referido Pacto Internacional y "satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporar sus previsiones al derecho interno por la vía del art. 96 de nuestra Constitución "» ( STS 255/2014 de 19 de marzo ).

   En ese sentido se había pronunciado el Pleno de esta Sala de 13 de septiembre de 2000, en el que se declaró que, en la evolución actual de la jurisprudencia en España, el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del PIDCP , si bien se añade que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

   Esta instauración efectiva del recurso de apelación ha tenido lugar con la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 5 de octubre.

   En efecto, desde la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECrim para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, los Tribunales Superiores de justicia son los competentes para el conocimiento de los recursos de apelación de las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales (redacción actual del art. 847.1 b.) LECrim ).

   Dicha reforma entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 ( Disposición Final Cuarta de la Ley 41/2015 ), siendo determinante que, en la Disposición Transitoria de la Ley 41/2015, se establece que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

3. No tiene razón el recurrente.

   Tal y como él mismo sostiene la modificación de la LECrim, al amparo de la cual son recurribles en casación las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, no es aplicable al caso de autos por cuanto el procedimiento se incoó con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma procesal y la Disposición Transitoria de la referida Ley señala que la reforma solo se aplicará a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor (principio tempus regit actum).

   Ante ello, no se puede invocar el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, ya que no estamos en el ámbito de la normatividad penal sustantiva (ámbito exclusivo de aplicación del referido principio), sino de la norma procesal penal, donde la redacción del art. 847 LECrim , vigente y aplicable al procedimiento del que estamos tratando, establece que solo cabe recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en juicio oral y única instancia.

   Asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia referida, no existe vulneración del derecho a la doble instancia con la regulación en vigor hasta la reforma, dada la interpretación de los márgenes del recurso de casación vigente.

   De conformidad con lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo en aplicación de lo dispuesto en el art. 884.2 LECrim .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera que la Sala ha efectuado un juicio de inferencia al afirmar que realizó los hechos valiéndose de su posición de padre, sin existir hechos externos que permitan constatar si el juicio realizado responde a las reglas de la lógica y se adecúa a las normas de la experiencia.

2. Como indica la STS 537/2015, de 28 de septiembre , «es precisamente la desproporción o asimetría entre las posiciones de abusador y abusada, lo determinante de una conducta de presión moral sobre la parte débil. Esa situación de notoria inferioridad es la que restringe de modo relevante la capacidad de decidir libremente de la víctima, situación de la que se aprovecha deliberadamente el sujeto agente consciente de su superioridad, que puede ser de la más diversa índole: laboral, docente, familiar, económica, de edad, etc.»

   Por su parte, la STS 291/2015, de 15 de mayo , resalta que: «la jurisprudencia de esta Sala ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas: 1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta. 2) Que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima. 3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. ( STS 10/2012 de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero )» ( STS nº 771/2015 ).

3. Se afirma en la sentencia impugnada que la relación paterno filial facilitó la comisión de los hechos, aprovechándose el recurrente de su ascendencia. Detallan los hechos probados cómo el hecho de ser el padre y vivir en el mismo domicilio con la víctima propició situaciones de intimidad, al poder encontrase con la menor a solas en su habitación. Además, la víctima se encontraba sometida a la autoridad de su padre, con quien vivía. El aprovechamiento de dicha situación es indisociable de la consideración de la víctima como vulnerable. Dicho de otra forma, en el caso, el prevalimiento existe porque el autor es el padre de la víctima, ejercía la autoridad sobre ella y además, tal y como refiere la víctima, ésta no se atrevía a denunciar lo ocurrido por miedo a hacer daño a su madre, según sus palabras "su madre está tan encerrada con él que sabía que no la iba a querer y que se iba a poner en contra suya", lo que refuerza la ascendencia de aquel, que se aprovecha de ello y de las facilidades que ello le reporta.

   En atención a lo expuesto se ha de inadmitir el motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: