ATS, 21 de Junio de 2017

La representación procesal de Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 358/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 709/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.

Mediante diligencia de ordenación de 29 de abril de 2015 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, han comparecido el procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Caja Laboral Popular, Sociedad Cooperativa de Crédito, como parte recurrente; y el procurador don Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de don Ambrosio , como parte recurrida.

Por providencia de 10 de mayo de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2017, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión de los recursos; mientras que la parte recurrida, por escrito presentado el 11 de mayo de 2017, mostró su conformidad con la posible causa de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que se ejercita la acción de anulación de contratos de adquisición de aportaciones financieras subordinadas Eroski por error vicio en el consentimiento, tramitado en atención a la cuantía. La cuantía no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

La demandada apelante ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional. Contiene tres motivos.

El motivo primero se funda en infracción del art. 1301 CC , en relación con la caducidad de la acción de nulidad, y en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias 569/2003, 11 de junio , de 5 de mayo de 1983 , de 11 de julio de 1984 y de 27 de marzo de 1989 . De forma subsidiaria, alega que existe jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales acerca de la determinación del momento de consumación del contrato cuando se trata de operaciones de inversión, en las que la entidad financiera intermediaria no coincide con la emisora de los títulos. Argumenta que la caducidad de la acción por error se computa desde la orden de suscripción o compra, a través de la cual se adquieren los títulos. La acción estaría caducada al haber transcurrido cuatro años entre dicha orden y la presentación de la demanda.

El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 1303 CC y 254 CCom , y de la doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias 623/2010, de 13 de octubre , 178/2006, de 20 de febrero , 86/2002, de 28 de febrero , y de 27 de junio 1998 . De forma subsidiaria, alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales acerca de la concurrencia o no de legitimación pasiva "ad causam" de la entidad intermediaria en la adquisición de títulos emitidos por un tercero para enfrentarse a la acción de nulidad de tal adquisición, y para ser condenada a la restitución del capital de la inversión, que no recibió el intermediario sino el tercero emisor. Los efectos de la declaración de nulidad no podría ser la específica restitución porque, con ocasión de esos contratos, ni Caja Laboral recibió el capital invertido (lo recibió la emisora) ni abonó intereses (los abonó también la emisora).

El motivo tercero se funda en infracción de los arts. 1265 y 1266 CC , con vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , 623/2013, de 29 de octubre , 840/3013, de 20 de enero de 2014 , 315/2009, de 13 de mayo , y de 28 de septiembre de 1996 , ya que la sentencia recurrida ignoraría los requisitos jurídicos del error como vicio del consentimiento, fundamentalmente la esencialidad y la excusabilidad.

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3 .º y 483.2.3.º LEC ) por las razones que se exponen a continuación.

1. En lo que respecta a la caducidad de la acción -motivo primero- la tesis de la recurrente, de que el dies a quo del que se debe partir para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad es la fecha de celebración del contrato, no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado, 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial.

   Así, sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone:

   [...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

   La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

   La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

   En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

   Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]

   Conforme a esta doctrina, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como sustenta la recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca en la demanda.

   En nuestro caso, la sentencia recurrida declara que no fue hasta el año 2012 cuando el demandante empezó a apercibirse de la concurrencia de la causa que motiva el ejercicio de la acción de nulidad.

2. En lo que respecta a los efectos de la nulidad -motivo segundo-, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera que la demandada no actuó como un simple intermediario en la suscripción del producto financiero, tampoco se observa contradicción de la sentencia recurrida con la doctrina de esta sala, que ha considerado responsables a las entidades bancarias comercializadoras de productos de otra entidad, como es el caso de Bankinter por la comercialización de un producto de inversión denominado "bono cupón euro/dólar 6%" emitido por "Lehman Brothers Treasury Co Bv" ( sentencia 652/2015, de 20 de noviembre ) o del Banco Santander por la promoción del seguros de vida "unit linked" ( sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ), entre otras, cuando el cliente no profesional no es informado correctamente de la naturaleza y riesgos del producto.

   Y en la sentencia 718/2016, de 1 de diciembre , recaída en una asunto que tenía por objeto la nulidad de la comercialización por el BBVA de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, razonamos:

   [...]Como hemos afirmado recientemente, en la sentencia 625/2016, de 24 de octubre , en un supuesto similar (comercialización de participaciones preferentes por una entidad bancaria distinta de las emisoras de estos productos), sin perjuicio de quién fuera la entidad emisora de las «aportaciones financieras subordinadas», a los efectos del presente proceso (la acción ejercitada de nulidad por error vicio), se sobreentiende que su comercialización se realizó entre BBVA y el demandante, razón por la cual la nulidad afecta exclusivamente a esta comercialización y los efectos consiguientes alcanzan a una y otro, partes en la comercialización[...]».

   3. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión -motivo tercero-, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

   [...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

   5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]

   .

   En nuestro supuesto, la Audiencia razona que no ha quedado probado que el cliente, que no era inversor profesional, recibiera una información esa información previa, completa y comprensible que exige la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión sobre los concretos riesgos del producto contratado, lo que resultó relevante a los efectos de provocar un error en la cliente. En concreto, afirma:

   [...]En este sentido merece destacarse que en la primera orden de valores se consigna lacónicamente que "el solicitante de las aportaciones financieras subordinadas, mediante la firma y entrega de este mandato, reconoce que ha tenido a su disposición el folleto y que se la ha entregado el resumen de la emisión de "Aportaciones Subordinadas Eroski" y se acepta los términos de la emisión contenidos en la Nota de valores y resumidos en el Resumen de dicho folleto", limitándose a recoger el Test de conveniencia suscrito en la referida operación, de 5 de febrero de 2008 que "conoce que es una operación en la que puede tener escasa liquidez y dificultades en una futura venta" (...); y en cuanto al folleto explicativo, que según el Director de la sucursal se entregó al demandante en el momento mismo de la emisión de orden de valores, no deja de resultar significativo el que, datando la primera orden de valores del día 20 de junio de 2007, según refleja la carátula del documento nº 19 o folleto explicativo de 136 páginas, tuviera entrada en AIAF- Mercado de Renta fija el día 6 de julio de 2007, por lo que resulta mas que cuestionable que tal documento le fuera proporcionado al demandante, como pretende sostener, infructuosamente como ha visto, el empleado de la mercantil bancaria.

   Insiste la representación de la recurrente en que D. Ambrosio disponía de los suficientes conocimientos financieros para conocer con exactitud el alcance y los riesgos del producto financiero que adquirió, basándose para ello en las afirmaciones de D. Gines en el Juicio, relativa a que el actor era titular de fondos libres de inversión, productos de riesgo, acciones y trataba habitualmente con los directores de los bancos en sus operaciones cotidianas, pero lo cierto es que únicamente fue titular con anterioridad de 4000 acciones de Gamesa, que vendió, y de un fondo a plazo fijo por importe de 120.000 euros, que precisamente fue cancelado, pero con su importe adquirieron las preferentes litigiosas en el año 2007, y en cuanto a su cualificación profesional, la realidad es que dista mucho del perfil de un inversor profesional o cuando menos experto, pues tan solo estaba en posesión de estudios básicos y había sido dueño de un taller, estando próximo a la jubilación[...].

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto.

   En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias 715/2016, de 30 de noviembre , y 718/2016, de 1 de diciembre .

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .