STSJ Galicia 2659/2017, 12 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:3480 |
| Número de Recurso | 5493/2016 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2659/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2016 0001629 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005493 /2016 FF
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000400 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Amador
ABOGADO/A: BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA, TRANSPORTES DOGILO SA, ARIDOS GIMENEZ SA, CEMENT Y CONCRETE SOCIEDAD LIMITADA, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA ( Felix
ABOGADO/A: FOGASA, JUSTO MONTOYA MARTINEZ,,, BEATRIZ CORTES VAZQUEZ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a doce de mayo de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005493 /2016, formalizado por el/la D/Dª BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA, Letrada, en nombre y representación de Amador, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 4 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000400 /2016, seguidos a instancia de Amador frente a FOGASA, HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA, TRANSPORTES DOGILO SA, ARIDOS GIMENEZ SA,CEMENT Y CONCRETE SOCIEDAD LIMITADA, ADMINISTRADOR CONCURSAL DE HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA ( Felix,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Amador presentó demanda contra FOGASA, HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA,TRANSPORTES DOGILO SA, ARIDOS GIMENEZ SA,CEMENT Y CONCRETE SOCIEDAD LIMITADA,ADMINISTRADOR CONCURSAL DE HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ SA ( Felix, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintidós de julio de dos mil dieciséis
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
El actor ha prestado servicios para HORMIGONES DOMINGO GIMÉNEZ S.A. desde el 15 junio 2015 hasta el 15 enero 2016, con categoría profesional de oficial 1a conductor (informe de vida laboral al folio 54, contrato al folio 56)
La jornada del actor se desempeñaba en período nocturno, de 8 a 20 horas (testificales) TERCERO.- Al folio 70 obra nota del Registro Mercantil en que consta el objeto social de HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ S.A. "fabricación y distribución de productos derivados del cemento. Extracción y preparación de minerales no metálicos para su utilización como áridos. Transporte y trabajos con grúas mecánicas, movidas por motor mecánico" y constan como administradores solidarios
D. Carlos José y D. Avelino . Al folio 71 obra nota del Registro Mercantil en que consta el objeto social de TRANSPORTES DOGILO S.A.: "Servicio de transporte de mercancías y realización de actividades relacionadas con la excavación, consolidación y preparación de terrenos y movimientos de tierra" y constan como administradores solidarios D. Carlos José y D. Avelino . Al folio 72 obra nota del Registro Mercantil respecto de ARIDOS GIMENEZ S.A. que se da por reproducida y al folio 73 copia del BORM de 13 abril 2016 en que se anuncia fusión por absorción de ÁRIDOS GIMENEZ S.A.U. por HORMIGONES DOMINGO GIMÉNEZ S.A. Al folio 74 obra nota del Registro Mercantíl en que consta el objeto social de CEMENT Y CONCRETE S.L que se da por reproducido y consta como administrador único Dª Amparo
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Amador y en virtud de ello condeno HORMIGONES DOMINGO GIMENEZ S.A. al abono al actor de II cantidades desglosadas en la fundamentación jurídica de esta resolución, que ascienden a un total de 3857,84 euros, incrementadas con el 10% moratorio legal las de naturaleza salarial y a su administración concursal a estar y pasar por ello, absolviendo al resto de codemandadas.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Amador formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de diciembre de 2016.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la actora recurrente interesal la revisión de hecho probados adicionando uno nuevo, que sería el cuarto, con la siguiente redacción:
" Las empresas HORMIGONES DOMINGO JIMENEZ, TRANSPORTES DOGILO, S.A, ARIDOS GOMEZ S.A., Y CEMENT Y CONCRETE SOCIEDAD LIMITADA conforman un grupo de empresarial laboral, existiendo unidad de dirección, confusión patrimonial y de personal y apariencia externa de unidad empresarial"
Es evidente que ha de rechazarse tal redacción por cuanto es absolutamente predeterminante del fallo al ser precisamente ello una cuestión sustancial a resolver en el pleito.
Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 217,7 de la LEC y jurisprudencia que cita.
El actor formuló demanda en reclamación de horas extraordinarias, rechazada por el juzgador que entiende que la obligación de su justificación es de quien las reclama, evidentemente el trabajador, y que no lo ha hecho como exige la jurisprudencia, a salvo de los supuestos en que se acredite la realización de una jornada superior habitual, lo que no es el caso. La recurrente en base al contenido del numero 5, del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, que señala que a los efectos del cómputo de horas extraordinarias la jo0rnada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente, texto legal que pretende vincular con la obligación empresarial de registrar la jornada laboral para poder llevar a cabo su cómputo anual, criterio que sustenta en la sentencia de la AN de 4 de diciembre de 2015, que concluye que dicho precepto tiene por objeto facilitar al trabajador un medio de prueba documental que facilite la acreditación, de otra parte siempre difícil, de la realización de horas extraordinarias.
Esta sentencia ha sido revocada por el TS, en la de 23 de marzo de 2017, (Rec.81/2016,) precisamente en lo referido a las obligaciones empresarial derivadas de la redacción del precepto, concluyendo "que de lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET (RCL 1995, 997) no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.
Señala dicha sentencia:
"Para resolver la cuestión planteada, conviene en primer lugar recordar e interpretar la norma en la que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del ET (RCL 2015, 1654) que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: «A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.». Su interpretación con arreglo a diferentes normas de hermeneútica nos muestra:
Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras cual se deriva de la determinación literal de su fin "a efectos del cómputo de horas extraordinarias" objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión "la jornada... se registrará día a día" hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término "registrará". Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.
Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto.
Igualmente, esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular...
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