STSJ Cantabria 143/2017, 22 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:TSJCANT:2017:179 |
| Número de Recurso | 1029/2016 |
| Procedimiento | Recursos de Suplicación |
| Número de Resolución | 143/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA nº 000143/2017
En Santander, a 22 de febrero del 2017.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Coro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, ha sido nombrada Ponente la llma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por Doña Coro, siendo demandados INSS, Tesorería y D. Norberto, sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de Julio de 2016, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- La actora, nacida el NUM000 de 1967, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión habitual es la de empleada de hogar.
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- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 5 de enero de 2016 se denegó a la actora la incapacidad permanente solicitada, al no encontrarse en situación de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante y no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para las situaciones de no alta
(5.407 días), al tener acreditada una cotización total de 5.256 días en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 1-7-1984 hasta el 31-10- 2015, figurando diversos periodos y empresas, habiéndose computado los días por las pagas extras.
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- La base reguladora para la incapacidad permanente absoluta y gran invalidez derivada de enfermedad común es de 477,56 euros mensuales con efectos de 1 de diciembre de 2015.
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- Desde el 1 de marzo de 2015, la demandante percibe pensión de incapacidad no contributiva.
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- Con fecha 3 de junio de 2016, la empresa Alberto Setién Sañudo, en la que prestó sus servicios la actora, ha presentado escrito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando que se le envíe carta de pago para cotizar por el periodo de vacaciones no disfrutado de la actora, comprendido entre el 1 de noviembre de 2015 hasta el 11 de diciembre de 2015.
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- El cuadro clínico de la actora, de acuerdo con el informe del EVI, de fecha 26 de noviembre de 2015, que se da por reproducido, es el siguiente:
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Deficiencias más significativas: Esclerodermia sin datos de esclerosis sistemica. Discartrosis lumbar con artrosis facetaria L3-S1. Cervicalgia crónica. Discopatía cervical. Displasia hombro derecho. Síndrome subacromial bilateral. Tendinopatía
calcificante bilateral. Doble lesión aórtica reumática con estenosis aortica moderada-severa. Otros
diagnósticos previos:
Trastorno adaptativo.
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Evolución: Crónica.
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Limitaciones orgánicas y funcionales: las propias de la clínica y diagnóstico señalado.
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Conclusiones: Raquis cervical: Grado funcional 3: Limitación para actividades que requieran sobrecargas ligeras del segmento afecto. Miembros superiores: Grado funcional 3: Limitación para tareas que requieran elevación del brazo por encima de la horizontal, fuerza o destreza manual, movimientos repetitivos etc. Manos: Limitación para actividades que precisen destreza manual. Cardio: Grado funcional 2-3: Limitación para actividades que requieran esfuerzo físico.
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- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 24 de febrero de 2016, se desestimó la reclamación administrativa previa. En dicha resolución consta, que la actora acredita una cotización total de 5.306 días en el Régimen General desde el 1/7/1984 hasta el 31/10/2015, figurando diversos periodos y empresas, habiéndose computado asimismo las pagas extras y no computándose los 112 días por parto, ya que en la fecha del nacimiento el NUM002 /2001 figura en alta y cotizando en López Casanueva Benjamín.
En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: "Se desestima la demanda formulada por Doña Coro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social a los que se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia deniega a la actora la situación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente, total, para su profesión habitual de empleada de hogar. Considerando probado que no reúne periodo de cotización suficiente desde la situación de "no alta", por no constar efectuadas las cotizaciones relativas a 41 días de vacaciones y antigüedad del 5-10-2005, en lugar del 17-11-2015 (lo que se entiende un mero error material, pues, obrante el acta de conciliación ante el ORECLA al f. 84 de las actuaciones, evidentemente lo es a 17-11-2005, también con relación a los escritos de reclamación de mayor periodo nunca de más de 14 años de duración, sin alta), respecto del empresario codemandado. Y, aunque admite que la situación de perceptora de prestación no contributiva, sitúa a la demandante en situación de alta o asimilada al alta, a los efectos de acceder a la prestación cuestionada. Sin embargo, considera que, ello, no autoriza por sí mismo, y sin más exigencias a tener por acreditado la condición de incapacitante por la enfermedad, con la consiguiente imposibilidad de cotizar, cuando como, en este caso, la actora ha venido percibiendo esta pensión no contributiva estando, a su vez, de alta en el Régimen General.
Frente a esta resolución formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Ya que, finalizado su contrato de trabajo con el Sr. Norberto el 31-10-2015, solicitando el 4-11-2015, prestación por incapacidad permanente (f. 33 y siguientes de las actuaciones), y en el folio 21 y concordantes del expediente tramitado, en que consta la fecha de efectos de la baja; e, igualmente, el día 3-6-2016, el empleador presenta escrito (f.
85), en que solicita se le envíe carta de pago para abonar las cotizaciones correspondientes a las vacaciones no disfrutas en el periodo trabajado antes de su baja, desde el 1-11-2015 al 11-12-2015. Aun desconociendo si la empresa abona las cotizaciones o no, siendo responsable de las mismas, considera infringido lo previsto en el art. 13 y concordantes del RD 2064/1995, de 22-12, por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de seguridad social. Por lo que se encontraba en situación de
alta en el momento del hecho causante. Produciendo, incluso, plenos efectos según doctrina que refiere las cotizaciones ingresadas fuera de plazo, de reunir el periodo de carencia exigido. Así como, la doctrina que el requisito de alta o asimilado hay que referirlo al momento en que causó baja en el trabajo, a consecuencia de la contingencia determinante de la incapacidad. Es decir, al momento en que se producen las lesiones invalidantes, que no tiene porqué coincidir con el alta médica con propuesta de invalidez permanente, o la propuesta del EVI. Lesiones que la actora ya presentaba, durante su situación de alta.
Igualmente, pretende la infracción de la situación de asimilado al alta, por ser perceptora de prestación no contributiva, según STS de 22-1-2013, rec. 1008/2012 .
En último lugar, y de forma subsidiaria, de no considerar a la actora en alta o asimilado, considera infringido el art. 167 del TR LGSS 2015, según RD Legis. 8/2015, de 30-10 . Por las pruebas documentales que acreditan que la actora, de contabilizarse las cotizaciones correspondientes al empleador demandado, por vacaciones no disfrutas y debidas a acto de conciliación ante el ORECLA 174172006 (f. 84 de las actuaciones, del Sr. Jorge, con responsabilidad de los citados empleadores), igualmente cumpliría el requisito para acceder a la prestación solicitada.
Por lo tanto, en su resolución, debe partirse (aunque cite documentales aportadas a las actuaciones), del mismo relato de la recurrida. Que si bien, admite como probados aquellos datos relevantes que la parte recurrente afirma (perceptora de prestación no contributiva, solicitud del Sr. Norberto de cotización por vacaciones no disfrutadas en el periodo trabajado hasta el 31-10-2015; reconocimiento ante el Orecla de antigüedad por empleador para el que trabajaba, aquí no demandado en las presentes actuaciones, ya que no se corresponde al periodo trabajado para el codemandado Sr. Norberto ).
En primer lugar, respecto de la situación de alta pretendida, la recurrida considera acreditado un total de cotización de la recurrente de 5.256 días en su vida laboral, al RG entre el 1-7-1984 hasta el 31-10-2015 en diversas empresas. Y, que D. Norberto, para quien prestó servicios la actora desde el 1-12- 2015, solicita cotizar por vacaciones no disfrutadas del periodo 1-11-2015 hasta el 11-1-2015. Cuando ya había sido baja en seguridad social el día 31-10-2015, previo. Así como, el cuadro clínico que presenta que deduce resumidamente del informe del EVI (obrante a los folios 53 y siguientes, que es posible integrar a texto completo del elegido). Denegada la situación por dictamen propuesta del EVI el día 1-12-2015. Siendo perceptora de pensión no contributiva desde el 1-3- 2015. Junto al reconocimiento del Sr. Jorge (no demandado en la litis), de una antigüedad del 5-10-2005 y no desde el 17-11-2005 (se entiende que la...
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