ATS 817/2017, 11 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 1005/16 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2/16, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 17 de octubre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Carlos María , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, en concurso con otro continuado de falsedad, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses, con una cuota diaria de 5 euros, con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente.

Que debemos condenar y condenamos a la acusada María Luisa , como autora de un delito continuado de estafa agravada por la cuantía, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 4 euros, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de una tercera parte de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privada de libertad en la presente causa.

Que debemos absolver y absolvemos libremente al también acusado Belarmino del delito por el que venía imputado, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas contra el mismo y declarando de oficio la tercera parte restante de las costas procesales".

Contra dicha Sentencia se interpusieron recursos de casación por Carlos María y por María Luisa , mediante la presentación de los correspondientes escritos por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Teresa Robledo Machuca y por el Procurador de los Tribunales D. José Andrés Peralta de la Torre, respectivamente.

El recurrente Carlos María alega como motivos de casación:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24 Constitución Española .

2. - Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo, por indebida aplicación de los artículos 250. 1.5 º y 74 del Código Penal .

   La recurrente María Luisa alega como motivos de casación:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

2. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, del artículo 24.2 de la Constitución Española .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías, del artículo 24 Constitución Española .

Considera que no se ha practicado prueba suficiente para acreditar que tuviera conocimiento pleno de la maniobra fraudulenta que se realizó. No puede aceptarse la existencia de un delito de estafa, tomando en consideración que en dicha figura delictiva el dolo debe coincidir con el elemento del engaño.

Por otra parte varios testigos manifestaron que había otro jefe en la empresa, que era quien dictaba las órdenes mediante Skype, que actuaba en Dubai y que actualmente se encuentra en busca y captura.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que D. Olegario y Dª Rita eran titulares de las 120 participaciones de la entidad mercantil denominada "PERSEA AMERICANA SL" que tenía como objeto social la organización de eventos. En fecha 26-2-14 Carlos María adquirió en escritura pública otorgada ante Notario, a los reseñados titulares, las 120 participaciones mencionadas, por un importe total de 400 euros, siendo designado el propio Carlos María administrador único de la entidad mercantil adquirida.

   A tales efectos, el acusado se identificó con la tarjeta de extranjeros nº NUM000 , que constaba expedida a nombre de Ángel Daniel , en la que se había insertado previamente una fotografía del propio acusado.

   El acusado en unión de otro individuo, a quien no se juzga en este acto ni le afecta esta resolución, fijaron el domicilio fiscal de la empresa en Málaga y alquilaron como sede social de la entidad un local, con la finalidad de adquirir productos de carácter tecnológico a distintas empresas radicadas en España, procediendo a venderlos a compradores identificados en Dubai (Emiratos Árabes Unidos), sin abonar cantidad alguna los proveedores de dichas mercancías, funcionando dicha empresa con apariencia de normalidad, con empleados, cuentas bancarias, líneas telefónicas, etc.

   La acusada María Luisa , actuando de común acuerdo con Carlos María , realizaba en la oficina alquilada las labores necesarias para captar clientes, comunicándose con ellos tanto vía telefónica como email, que firmaba ella, o en otras ocasiones recibiéndolos personalmente. En todo caso actuaba como si se llamase Esperanza ; asimismo puso el anuncio de la empresa, hizo una cuenta de correos electrónicos y dio de alta las líneas telefónicas tanto móviles como fijas e intervino directamente en las compras realizadas a los proveedores de mercaderías.

   En el mes de marzo de 2015 el acusado, a través de la sociedad PERSEA AMERICANA SL, se puso en contacto con la mercantil CARROCERÍAS INSONORIZADAS SURESTE SL, de la cual Dña. Sandra es administradora, realizando un pedido de 12 unidades de grupos electrógenos de los que se libró factura por un valor de 88.964,04 euros, en fecha 2 de marzo del mismo año y que fue entregado al mismo a principios del mes de marzo, en conformidad con lo acordado, sin que se haya producido su abono. A comienzos del mismo mes y año, el acusado a través de la misma sociedad, realizó un pedido a D. Ignacio , empresario autónomo, consistente en cinco cajones de pantallas led's, por un importe de 30.250 euros, que le fue entregado en fecha 20 de marzo de 2015, sin que se haya producido el abono de contraprestación alguna.

   El 7 de enero de 2015, el acusado, a través de la sociedad, contactó con la sociedad CONDUCFIL SL, con sede en Abrera (Barcelona) y cuyo administrador es D. Romualdo , con objeto de adquirir cables eléctricos en dos pedidos: el primero de los mismos con un importe de 40.578,35 euros y el segundo por valor de 9.405,64 euros, con vencimientos aplazados de 12 y 19 de mayo de 2015, siendo entregada la mercancía al acusado en fechas de 13 y 20 de marzo de 2015, sin haber procedido al abono de la misma.

   En el mes de febrero de 2015, el acusado a través de la sociedad, contactó con Gracia empleada de la sociedad THOMSON VÍDEO NETWORKS, con objeto de adquirir 5 VIBE EM 1000 MPEG SD Encoders, por importe de 11.000 euros cada uno (55.000 euros), con vencimientos aplazados, contados desde la fecha de las dos facturas que se libraron al efecto, siendo entregada la mercancía al acusado a las 15:59 horas del día 12 de marzo de 2015, sin haber procedido a su abono.

   En el mes de marzo de 2015, el acusado, a través de la misma sociedad, se puso en contacto con Yolanda , administradora solidaria de la sociedad BECHTLE SL, con objeto de adquirir diversa mercancía tecnológica por importe de 41.359 euros, librándose al efecto facturas de 31 de marzo, 1, 10 y 15 de abril, todas de 2015, comunicándose por la misma que no se realizarían más entregas como consecuencia del impago y sin que se haya abonado cantidad alguna hasta la fecha. En fecha 1 de abril de 2015 las mercancías fueron cargadas en el buque DIRECCION000 con destino a la ciudad de Valencia, llegando a destino el día siguiente. En fecha 6 de abril de 2015 las mercancías aludidas en los Hechos Probados fueron embarcadas en el puerto de Valencia en dos contenedores, en el buque DIRECCION001 de la empresa naviera MSC, con destino al puerto de Jebel Ali, Dubai (Emiratos Árabes Unidos), habiendo contratado previamente en España los servicios de almacén de la empresa TRADIMA SL y los servicios de logística de transporte de la sociedad GEFCO y de mensajería DHL, sin haber procedido al abono de 833,80 euros a la primera, de 5.313,90 euros a la segunda, por los servicios prestados. Todo ello con la finalidad de proceder a la venta de los efectos a terceros, sujetos no identificados en el puerto de destino. Las mercancías se encuentran actualmente retenidas en el mencionado puerto de destino, sin que se haya dictado orden judicial en dicho sentido por parte del órgano judicial encargado de la instrucción de la presente causa, resultando antieconómica la recuperación de las mismas, como consecuencia de los gastos portuarios devengados hasta la fecha y el valor natural de depreciación de la mercancía de componente tecnológico.

   El perjuicio total causada es superior a la cantidad de 50.000 euros.

   Todos los perjudicados reclaman la indemnización que pudiera corresponderles, derivada de los daños perjuicios originados por el delito.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, con respecto a la acreditación de la participación de los recurrentes. El Tribunal dispuso de:

   1. - Las declaraciones de los agentes que constataron que el NIE que presentó el acusado para firmar la compra de PERSEA, o contratar con los perjudicados, se correspondía con otra persona, precisando que el pasaporte a nombre de Ángel Daniel llevaba la fotografía de Carlos María , al igual que el otro documento. Afirmaron que María Luisa , que era la novia de Belarmino , trabajaba en la empresa y se identificaba como Esperanza , pero quedó acreditado que Esperanza resultó ser María Luisa .

   2. - Dispuso el Tribunal de la declaración del inicial propietario de la empresa PERSEA AMERICANA S.L., que ratificó haber vendido a Carlos María por 400 euros la empresa, y que se identificó ante el Notario con la tarjeta falsa con su fotografía. Afirmó que el intermediario de la operación fue Leonardo , quien ratificó en el plenario esta afirmación. Ambos, el inicial propietario de la empresa y Leonardo afirmaron que el acusado, tal y como lo vieron en el plenario, había cambiado físicamente y que no lo podían reconocer. Pero Leonardo afirmó que lo había reconocido en su declaración efectuada en instrucción, que obra al folio 656.

   3. - Declaró el titular de la vivienda que le fue alquilada a Carlos María , confirmando que era éste quien le pagaba las rentas. También declaró la dueña de la oficina que manifestó que también se la alquiló a Carlos María .

   4. - Declararon varias empleadas de la empresa, que afirmaron que su jefe era Carlos María , aun cuando ellas lo conocían como Ángel Daniel , y afirmaron que había otro jefe que era Chad, con el que no habían contactado. Afirmaron que también trabajaba en la empresa Esperanza (realmente María Luisa ), que después se fue de la empresa, pero que volvía mucho para hablar con Carlos María . Una de las empleadas llegó a afirmar que María Luisa se encargaba de todo, actuando como oficinista y contactando con las empresas.

   5. - Declararon los perjudicados, quienes de manera tajante afirmaron que trataron con Esperanza ( María Luisa ) tanto por teléfono como por e-mail, así como, en alguna ocasión personalmente. Todos ellos afirmaron no haber percibido las cantidades adeudadas.

   6. - El Tribunal dispuso de prueba documental acreditativa de todos los extremos apuntados.

   De toda la prueba practicada el Tribunal concluye con la firme convicción de que el acusado Carlos María fue, junto con otro individuo, el promotor y dirigente de las adquisiciones de mercaderías electrónicas, de elevado precio, a sabiendas de que no iban a abonar el importe de tales compras.

   Fue él quien alquiló la vivienda y la oficina, contrató los servicios, las líneas de teléfono móvil y fijo y a las empleadas. Es él quien tiene la organización de la oficina en la que asienta una sociedad como es PERSEA, previamente adquirida por 400 €, a tales fines.

   El Tribunal afirmó que estafó a los proveedores que de buena fe le entregaban las mercancías y prestaban sus servicios, sin que el acusado les abonara el importe de los mismos, como desde el principio tenía ideado, habiendo creado para ello una empresa con apariencia de legalidad para inducir a error a los proveedores.

   Pero es que además las operaciones de adquisición y del alquiler las realizó con el documento falso en el que había insertado su fotografía, pese a figurar como titular Ángel Daniel . La citada carta de identidad fue entregada por el propietario del piso a la policía, una vez que este dejó de ocupar la vivienda alquilada, por lo que no cabe duda de que es autor de los delitos imputados.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   No desvirtúa la prueba practicada el que hubiera podido actuar una tercera persona en los hechos. La actuación del recurrente permite acreditar su coautoría en el delito de estafa, pues, tal y como sostiene el Tribunal consta el engaño y el elemento subjetivo del injusto característico de la infracción criminal imputada.

   El recurrente adquiere las participaciones sociales de una empresa a un bajo precio y con la connivencia de la otra acusada, alquila un local al que dota de apariencia de legalidad, contratando empleados, líneas telefónicas, medios informáticos, etc. y, a través de estos últimos, adquiere mercaderías tecnológicas de elevado coste que vende a unas terceras personas en el extranjero, a sabiendas de que no ha abonado ni tiene intención de abonar el importe de las mismas a los proveedores. Por lo que consta el engaño bastante, que generó el error de los proveedores, que realizaron la disposición patrimonial consistente en la entrega, por parte de estos últimos, de las referidas mercaderías, con las que se lucró el acusado, en perjuicio para los mismos. Y todo ello era conocido por el acusado, desde el momento inicial, cuando compró por 400 euros una empresa, para dar apariencia de solvencia a sus operaciones, utilizando un documento que ocultaba su verdadera identidad. Los hechos por tanto son constitutivos de estafa y falsedad, al concurrir los elementos objetivos y subjetivos del delito.

   Por tanto la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de preceptos penales de carácter sustantivo, por indebida aplicación del artículo 250. 1.5 º y 74 del Código Penal .

Considera que se ha tratado de un supuesto de doble valoración.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

   Por otra parte debemos recordar que a la hora de tratar el régimen de compatibilidad entre estas dos posibilidades, esto es, la continuidad delictiva y el tipo agravado de especial gravedad por la cuantía y evitar que su apreciación conjunta produzca una vulneración del principio "non bis in ídem", esta Sala dictó su Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, que reza como sigue: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

   Como se expone en la sentencia de esta Sala 278/2015, de 18 de mayo , las consecuencias jurídico - penales de ese Acuerdo, se sintetizan de la siguiente manera: "Tras este Acuerdo, la Sala de Casación, según se subraya en la STS 662/2008, de 14 de octubre , como último intérprete de la legalidad ordinaria penal, ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1.6º (actual 250.1.5º) y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma por Ley Orgánica 5/2010), siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2 .

   En la jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.6º (art. 250.1.5º actual), pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese Acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6º (250.1.5º actual) dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 36.000 euros (50.000 euros después de la reforma por Ley Orgánica 5/2010 ), en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.6º y no la del art. 249 del C. Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.6º (250.1.5º actual) cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros ( SSTS 919/2007, de 20-11 ; 8/2008, de 24-1 ; 199/2008, de 25-4 ; 563/2008, de 24-9 ; 662/2008, de 14-10 ; 973/2009, de 6-10 ; y 611/2011, de 9-6 )."

3. El Tribunal tras afirmar que concurrían todo los elementos que integran la tipificación delictiva del delito de estafa, tal y como hechos desarrollado en el Razonamiento Jurídico anterior, sostiene que la figura aparece cualificada por la cuantía, pues es superior a los 50.000 € tenidos en cuenta a efectos agravatorios por el apartado quinto del citado art. 250 CP . Y con la agravación de la continuidad delictiva prevista en el art. 74.1 y 2 C.P . toda vez que en ejecución del plan concebido de engaño (apariencia de legalidad) realiza el acusado diversas operaciones de adquisición fraudulenta sancionados en el mismo precepto legal.

   Conforme con la doctrina expresada, y apreciándose, por un lado, como se ha dicho, la comisión de reiterados actos de apropiación aprovechando circunstancias de tiempo, forma y lugar similares, y, por otro, que varias de las defraudaciones, por sí solas, superaron el límite de los 50.000 euros, se concluye la correcta aplicación por el Tribunal de instancia de la continuidad delictiva y del tipo agravado por la cuantía del artículo 250.1º.5º del Código Penal .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE María Luisa

A) La recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión.

Considera insuficiente la prueba practicada para su condena. La realidad es que fue el coacusado quien adquirió la empresa, y quien firmó toda la documentación.

2. Es de aplicación la doctrina apuntada en el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución.

3. Para el Tribunal tampoco existió duda alguna de que María Luisa actuó en connivencia con su jefe Carlos María en cuanto al engaño a los empresarios, para obtener de ellos las mercancías que nunca llegaron a pagar.

En el Razonamiento Jurídico Primero de la presente resolución hemos indicado los medios de prueba de los que dispuso el Tribunal para condenar a ambos recurrentes. En referencia a María Luisa debemos recordar que sus propias compañeras de trabajo reconocieron que ella se encargaba de todo y que era quien contactaba con los empresarios. Los "tajantes testimonios de los perjudicados" precisan que era ella con la que contactaron, y finalmente los Agentes de Policía comprobaron que María Luisa trabajaba en el local y se identificada como Esperanza .

El Tribunal valoró que María Luisa no ofreció explicación lógica alguna de por qué empleaba un nombre y apellido distinto en estas operaciones mercantiles. Y precisó que sus propias declaraciones resultaron incriminatorias, pues pese a negar inicialmente haber contactado con las empresas como Esperanza , reconoció después haber contactado con dichas empresas como si fuera Esperanza , porque se lo pidió Carlos María , afirmando que lo hizo para hacerle un favor a este. Negó que trabajara en la oficina, y que sólo puso el anuncio de la empresa, le hizo una cuenta de correos, cogió unas llamadas de las empresas y dio de alta las líneas telefónicas, pero el Tribunal no la otorgó credibilidad y estimó que frente a su relato, la realidad es que la acusada actuaba en connivencia con Carlos María en la estafa realizada a los proveedores, controlando y gestionando las diferentes operaciones.

También valoró el Tribunal el que algunos testigos hayan declarado a su favor, manifestando que tanto María Luisa como Belarmino eran meros intermediarios en este tipo de alquiler, limpieza y adaptación de locales y que los consideran formales y honrados. El Tribunal consideró que aun cuanto pudiera ser cierto que se dedicaban a la intermediación, en este caso concreto María Luisa fue más allá y, por los motivos que sean, se involucró en la estafa ya reseñada.

De nuevo nos encontramos ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la recurrente, al margen de que esta no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las de la recurrente.

La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida sobre la participación de la acusada en los hechos descritos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) La recurrente alega, en el segundo motivo de su recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y al uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, recogido en el artículo 5.4 de la Constitución Española , al haberse denegado indebidamente la admisión de una prueba fundamental.

Se refiere a la testifical del cuarto coimputado y los representantes de las empresas agraviadas que tuvieron contacto directo con PERSEA AMERICANA S.L., al haber considerado la sentencia su incomparecencia como indicio en contra de la tesis acusatoria, sin tomar en consideración de modo arbitrario que la inadmisión de dicha prueba lo fue por la propia Sala.

2. Esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

   El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( Art. 659 y concordantes de la LeCrim .), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

   Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:

   1. La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al art. 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

   2. La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

   3. La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 849 5º LeCrim .), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

   4. Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

   5. Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

   6. En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado art 884 5º de la LeCrim . con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del art 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.

3. En el supuesto de autos, la recurrente considera que debió practicarse la testifical del cuarto co-inculpado. Si bien no lo cita expresamente suponemos que se refiere a Mr. Jose Luis , cuya identidad, de acuerdo con lo contenido en el escrito del Ministerio Fiscal, es Cayetano , que se encuentra en paradero desconocido. Por tal motivo el Ministerio Fiscal únicamente acusó a los tres citados Carlos María , María Luisa y Belarmino .

   La prueba era de imposible realización, pues consta que el acusado está en paradero desconocido. Y al margen de ello, tal y como ha sido desarrollado, el Tribunal dispuso de prueba suficiente, incluida la declaración de los perjudicados, tal y como hemos desarrollado, y obtenida con todas las garantías, para la condena, al haber sido valorado el conjunto de la prueba practicada. No puede sostenerse que se haya producido un vacío probatorio que haya mermado el derecho a un proceso con todas las garantías de la recurrente, que por tanto no ha sufrido indefensión alguna. Celebrando el juicio en ausencia del citado, no se le ha privado a la recurrente de un elemento esencial para su defensa que pudiera haber incidido de ese modo en el resultado del juicio.

   Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: