ATS 783/2017, 4 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 75/2015, dimanante del Sumario nº 3/2015, del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Debemos condenar y condenamos a Dionisio , como autor responsable de un delito de incendio del artículo 351 del Código Penal , en la modalidad atenuada que ha sido definida; y como autor responsable del delito continuado de robo con fuerza en casa habitada ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño a las siguientes penas:

Por el delito de incendio, a la pena de 6 años de prisión y su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código penal , la de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Dña. Agustina , su domicilio, lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 10 años.

Por el delito de robo con fuerza en casa habitada, la pena de 2 años de prisión y su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar por los daños causados a las siguientes personas y en las siguientes cantidades:

A la entidad SANTA LUCÍA, en la suma de 107.396,74 €.

A la entidad MUTUA DE PROPIETARIOS en la suma de 19.694,84 €.

A D. Landelino , en la suma de 2.716,93 €.

A Dña. Agustina , en la suma de 700 €, por los efectos sustraídos y no recuperados y en la suma de 10.000 € como indemnización por daño moral.

Al Guardia Civil n° NUM000 , en la suma de 455 €; al Guardia n° NUM001 , en la cantidad de 500 €; al Policía Local n° NUM002 , en la suma de 160 €; al Guardia Civil NUM003 , en la cantidad de 160 €; y al Guardia Civil NUM004 en la cantidad de 64 €.

Se impone al acusado el pago de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Dionisio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Albarracín pascual.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 21.7 y 66.2 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como partes recurridas MUTUA DE PROPIETARIOS, SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la procuradora de los tribunales Dña. Johana Socias Reynes, y SANTA LUCÍA S.A, representada por la procuradora de los Tribunales Dña. María Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández , oponiéndose ambas al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución .

Considera la insuficiencia de la prueba practicada para la condena.

Los indicios en los que basa el Tribunal la condena son ambiguos y polivalentes, pues permiten sustentar por igual la tesis acusadora y la de la defensa.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. Describen los Hechos Probados que Dionisio , sobre las 00:50 horas del día 25 de noviembre de 2014, con la intención de obtener un ilícito beneficio económico y menoscabar los bienes ajenos, desde la terraza de la vivienda/apartamento núm. NUM005 donde vivía, de la localidad de El Toro, accedió a la terraza de la vivienda/apartamento núm. NUM006 del mismo edificio, propiedad de Agustina y tras romper la puerta de la terraza de dicha vivienda/apartamento, accedió a su interior, revolviendo y rebuscando en su interior, haciendo suyos un destornillador, un taladro, un microondas, un bolso y unas gafas de sol, que se encontraban en el interior de esta vivienda/apartamento, tras lo cual prendió fuego a la citada vivienda/apartamento, mediante la provocación de tres focos distintos, uno en el salón y dos en una habitación.

A continuación Dionisio , con un mismo modo de actuación, accedió a la vivienda/apartamento núm. NUM007 del mismo edificio, propiedad igualmente de Agustina y, una vez en su interior, revolviendo y rebuscando, hizo suyos una figura plateada y un cargador de móvil, que se encontraban en el interior de esta vivienda/apartamento, tras lo cual procedió a prender igualmente fuego a dicha vivienda/apartamento, mediante la provocación de cuatro focos distintos, dos en sendas camas de una habitación y dos en el salón.

Posteriormente Dionisio y a través de los agujeros que hay en la pared medianera, a una altura de 1,70 metros, accedió a la terraza de la vivienda/apartamento núm. NUM008 del mismo edificio, propiedad de Landelino , tratando de romper, para acceder a su interior, el cristal de la puerta de la terraza de dicha vivienda/apartamento, no consiguiéndolo, pero dañando no obstante el cristal exterior de dicha puerta de la terraza, así como una mesa sita en la misma, habiendo sido tasados pericialmente dichos daños en la suma de 2.716,93 €.

Con posterioridad a los hechos relatados, practicada una diligencia de entrada y registro judicialmente autorizada, fueron recuperados en la vivienda/apartamento núm. NUM005 , en la que vivía el procesado, el taladro, el microondas, el cargador de móvil y el destornillador que había sustraído de las viviendas/apartamentos números NUM006 y NUM007 del edificio.

Las llamas del incendio provocado por el procesado en la vivienda/apartamento NUM006 , alcanzaron una altura de entre 7 y 8 metros, llegando las mismas a las terrazas de las dos plantas superiores del edificio, por lo que tuvieron que ser evacuados los moradores de las viviendas sitas en las plantas NUM009 , NUM010 y NUM011 del edificio, ante el posible riesgo para la integridad física de los mismos.

Como consecuencia de los incendios provocados por el procesado, en las viviendas/apartamentos números NUM006 y NUM007 del edificio, acudieron distintos agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así como policías locales y miembros de la Guardia Civil así como diversas dotaciones de bomberos, a los que el acusado les informó, falsamente y con conocimiento de dicha falsedad, que dentro de la vivienda/apartamento núm. NUM006 , se podía encontrar una señora de avanzada edad, provocando con ello que distintos policías locales y agentes de la Guardia Civil, accedieran al interior de dicha vivienda/apartamento para intentar auxiliar a la supuesta moradora de la misma, provocándose distintas lesiones a dichos agentes, como consecuencia de la inhalación de humo.

En el momento de los hechos provocados por Dionisio , tanto la vivienda/apartamento núm. NUM006 , como la vivienda/apartamento núm. NUM007 , propiedad ambas de Agustina , se encontraban aseguradas mediante sendas pólizas de seguro "Combinado del Hogar", suscritas con la entidad SANTA LUCÍA, S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, habiendo procedido esta entidad aseguradora a abonar, de acuerdo con las coberturas indemnizatorias pactadas en las pólizas de seguros, la cantidad total de 122.526,98 €, por los conceptos de desescombro, tasas, impuestos, permisos, licencias, así como daños en continente y contenido de ambas viviendas/apartamentos.

En la fecha de los hechos el edificio siniestrado también contaba con póliza de seguro, de la entidad MUTUA DE PROPIETARIOS, entidad que ha abonado a SANTA LUCÍA el importe de 15.130,24 €, cantidad que corresponde proporcionalmente al interés asegurado, en concepto de concurrencia por daños en continente de la citada vivienda/apartamento. Dicha entidad ha abonado otras indemnizaciones derivadas del incendio por importe de 4.564,60 €.

Agustina ha recibido tratamiento psicológico por estos hechos, que le han afectado seriamente.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de las testificales de los distintos miembros de la Policía Local y de la Guardia Civil que intervinieron en las actuaciones, de las declaraciones de las víctimas de los hechos, especialmente del relato de Agustina , que ratificó ser la titular de los objetos que fueron encontrados en la vivienda del acusado y finalmente de toda la amplia pericial practicada en el acto de la vista así como de la documental obrante en autos. Concretamente se dispuso de los informes policiales de entrada y registro en la vivienda del acusado, de inspección ocular en el lugar de los hechos, el de lofoscópica, el de criminalística y, el elaborado por el Cuerpo de Bomberos. Cada uno de ellos fue ratificado por sus autores en el acto de la vista.

El Tribunal de toda la prueba practicada consideró acreditados los indicios suficientes que permitieron la condena del acusado. Estos indicios fueron:

1. - La pericial sobre sustancias acelerantes, elaborada por los bomberos del Cuerpo de Bomberos, concluyó descartado el carácter fortuito del incendio, dada la existencia de 7 focos de fuego claramente diferenciados e independientes en el interior de ambas viviendas, de forma que no se había propagado de una a otra.

2. - Quedó acreditada la existencia de una huella palmar del acusado en la cristalera del apartamento n° NUM008 . Conclusión a la que se llegó tras su análisis a través de pericial lofoscópica elaborada por especialistas del Laboratorio de Criminalística de la UOPI de Baleares. Dicha huella fue detectada en el transcurso de la inspección ocular que tuvo lugar el día siguiente al incendio (26-11-2014) y fue enviada para su análisis al laboratorio. El testigo firmante del informe, refirió en el plenario que pudo determinarse que la impresión de la mano en el cristal quedó marcada por una fuerte presión palmar, soliendo ser de apoyo, agarre o intento de rotura, lo que unido a la ubicación de la huella, en el trozo de cristal recogido de la carpintería de aluminio de la terraza, el cual fue fracturado, resulta plenamente compatible con el intento de apertura de la puerta.

3. - Se describió por los agentes intervinientes que en el apartamento NUM008 se encontraron los restos de una figura que presuntamente se utilizó para romper el cristal, siendo que la Sra. Agustina la reconoció como propia, afirmando que se encontraba en el apartamento NUM007 .

4. - Los agentes manifestaron que pudieron ver, al permitirlo el acusado, en el momento de su intervención, que existía una comunicación accesible entre las terrazas de las viviendas siniestradas y las del acusado.

   Por otra parte quedó descartado el acceso a las viviendas por la puerta principal, o por las ventanas que daban al rellano, pues los policías locales declararon que forzaron las puertas para acceder a las viviendas.

5. - Se constató la existencia de una impronta de calzado en el cristal del apartamento NUM008 , de la que se obtiene una muestra para su análisis, el día de la segunda inspección ocular. Los agentes relataron que antes de finalizar la inspección, se encontraron en el rellano al acusado, quien les preguntó por el motivo de su presencia allí, mostrando extrañeza ante la tarea de los agentes, por lo que estos le solicitan que les mostrara la suela de sus zapatillas, pudiendo ver la coincidencia con la impronta del cristal. Por tal motivo fue trasladado el acusado al puesto de Palma Nova, para reseñar la suela de su zapatilla a los efectos de posterior cotejo con la huella. Al día siguiente volvieron los agentes al edificio, encontrándose de nuevo al acusado, quien les dijo haber recordado que en el día de autos llevaba puestas otras zapatillas distintas, de las que hace entrega, añadiendo que las había lavado y no encontrarían nada; resultando que la suela era idéntica a la de la anterior.

   En relación con la impronta, compareció en el plenario el perito de criminalística, ratificándose en su informe, según el cual lo único que pudo determinarse es la coincidencia entre ambas huellas, la del cristal y las de las zapatillas del acusado, lo que, como explicó el agente, proporciona un dato indiciario relativo, en tanto falta ponderar con el número de zapatillas de este tipo, información de la que no se dispuso.

6. - Un agente relató que se detectó la desaparición de un destornillador de color rojo y gris que el día del incendio el declarante vio sobre una mesa de la terraza del apartamento n° NUM006 y del cual realizó fotografías, que remitió al correo corporativo del Agente Instructor. Este objeto había desaparecido de la terraza a los dos días del incendio y por ello no fue visto por los agentes que acudieron a la inspección ocular.

   En los informes policiales consta que las viviendas quedaron precintadas tras el siniestro, por lo que no pudo accederse por la puerta principal a coger dicho objeto. A lo que se añade que en la diligencia de entrada y registro, en la vivienda del acusado el destornillador fue allí encontrado.

   A ello se añade que en una nueva diligencia de inspección ocular quedó reflejada la existencia de trazas instrumentales, en la cristalera de acceso a la vivienda de la Sra. Agustina desde la terraza, que probablemente han sido realizadas mediante un destornillador a modo de palanca. El agente autor del informe afirmó que las trazas, por color y vestigios, eran compatibles con un destornillador de estrella.

7. - Se ratificó el hallazgo en el domicilio del acusado de varios objetos que la víctima, la Sra. Agustina , identificó como de su propiedad y que se encontraban en las viviendas siniestradas.

8. - El Tribunal también dispuso de la prueba pericial médico forense prestada por las doctoras en el plenario, acreditativa de las lesiones denunciadas.

   El acusado, en el acto de la vista, afirmó que los objetos que estaban en su vivienda los encontró en un altillo que colinda entre las viviendas NUM005 y NUM006 , al día siguiente del incendio y que los cogió para devolvérselos a su vecina cuando la viera. El Tribunal no le otorgó credibilidad pues ninguno de los agentes afirmó que hubiera ningún objeto colocado en el altillo, pese a las exhaustivas inspecciones oculares efectuadas. Y por su parte la Sra. Agustina negó que el acusado hubiera realizado acción alguna tendente a devolverle los objetos, tras su regreso a la vivienda.

   Sobre el destornillador rojo y gris, tras serle exhibida la fotografía, primero afirmó que no era suyo, para pasar a sostener que podría ser de su hermano, y termina por admitir que al día siguiente de los hechos lo cogió de la terraza del apartamento NUM006 , por curiosidad.

   Cuando fue preguntado si accedió a las terrazas siniestradas, reconoció que había accedido a las tres viviendas, la misma noche del incendio, pero justificó que lo hizo para avisar a los ocupantes y para huir del fuego. Esto fue lo que también afirmó en su declaración indagatoria. Sin embargo el Tribunal destacó que ésta no fue su versión en su primera declaración, en la que negó haber accedido a las mismas, para pasar a admitir que accedió al día siguiente, si bien sólo a la terraza del piso NUM006 , justificándolo en el hecho de que el día anterior habían entrado en su vivienda, que se había encontrado sus cajones abiertos, por lo que interpuso una denuncia, y que accedió para ver si el incendio tenía algo que ver con su robo. El Tribunal explicó que las modificaciones que iba introduciendo en sus diferentes versiones las hacía en función de los indicios de los que se iban disponiendo. A lo que añadió que no consta la denuncia que afirmó haber realizado.

   Finalmente la defensa planteó una alternativa, considerando que hubiera sido un tercero quien hubiera accedido a las viviendas por la celosía del apartamento NUM006 , admitiendo que los indicios de la presencia del acusado en las terrazas ratificarían su versión de haber intentado ayudar.

   El Tribunal por tanto no otorgó credibilidad a su versión y frente a ella dispuso de indicios suficientes que, interrelacionados entre sí, permiten acreditar la autoría de los hechos por el acusado.

   La posesión de los efectos sustraídos por el acusado, la existencia de una huella palmar en el resto de cristal de la ventana que fue fracturada, la constancia de la accesibilidad a las terrazas siniestradas desde la vivienda del acusado, que reside sólo en el inmueble y que, conforme a los vestigios existentes en el lugar del incendio, fue la forma de acceso a las viviendas en la noche de autos, y ello junto a la existencia de otros hechos indiciarios, como los relativos a la huella de patada o el destornillador, permite inferir de forma lógica y como única posibilidad racional que fue el acusado la persona que accedió mediante escalamiento a las viviendas, causando el incendio.

   Debemos recordar que en la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

   Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso en el que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 21.7 del Código Penal y 66.2º del Código Penal .

El acusado abonó en su integridad los daños causados y los daños morales, tal y como solicitaba el Ministerio Fiscal.

Debió aplicarse la atenuante de manera muy cualificada.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. La sentencia impugnada aplica la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, del artículo 21.4 del Código Penal . Para ello considera que consta acreditada, en el rollo de Sala, la consignación en la cuenta del Tribunal de la suma de 30.000 €, el día 21-11-2016 y la entrega en este mismo día de tres cheques nominativos por importes de 2.716,93 € a nombre de D. Landelino , 2.700 € a nombre de Doña Agustina , que el letrado del acusado explicó que se imputan 700 € para resarcir el importe de los efectos no encontrados; y la suma de 2.000 € destinados al daño moral reclamado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales.

La defensa postuló la aplicación de la atenuante como muy cualificada respecto del delito de robo y como atenuante simple en el delito de incendio, dado que a través de las cantidades abonadas mediante cheque bancario entiende que su defendido reparó totalmente el daño respecto del robo, pues dichas sumas corresponden a la totalidad de la responsabilidad civil reclamada por dicho delito. Y, por lo que respecta al delito de incendio, considera la defensa que concurre la atenuante simple al haber consignado en la cuenta del juzgado la suma de 30.000 €.

El Tribunal si bien admitió que es cierto que el acusado ha abonado cantidades a cuenta de las indemnizaciones debidas, no apreció en dicha conducta una voluntad reparadora con la intensidad superior a la normal que es la propia de la atenuante muy cualificada.

En el caso, ocurre que ambas conductas han producido daños, y que estos daños han tenido lugar, principalmente, en la propiedad de la misma perjudicada, siendo la cantidad total a indemnizar a los perjudicados muy superior a las sumas consignadas por el acusado, por todo lo cual aplica la atenuante en su modalidad simple, para ambas figuras delictivas.

Esta Sala viene sosteniendo, en cuanto a la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , que es una circunstancia de naturaleza predominantemente objetiva que responde a una política criminal orientada a la protección de la víctima. Así mismo requiere para su estimación dos elementos: el primero de carácter cronológico, por el cual la indemnización o reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de la celebración del juicio y el segundo de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o incluso de la reparación moral. En cualquier caso, deberán quedar excluidos los factores de índole subjetiva propios del arrepentimiento.

En los casos de reparación económica parcial, esta Sala viene exigiendo en todo caso que la satisfacción económica sea relevante en relación con el perjuicio total causado, descartándose así las entregas de cantidades que no guardan una proporción relevante respecto a la cantidad defraudada. Igualmente se ha de valorar el esfuerzo que se realiza para efectuar la reparación y la capacidad económica del denunciado ( SSTS 30 junio 2003 , 13 mayo 2004 , entre otras).

Y en cuanto a la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada, requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico ( STS 1002/2004, de 16 de septiembre ).

Frente a los cuantiosos daños producidos, tal y como aparecen descritos en los Hechos Probados, por las conductas del acusado, el pago efectuado, no puede aceptarse que, en su conjunto, haya sido relevante, y de la suficiente entidad como para apreciar la atenuante solicitada con la cualificación requerida. A ello debe añadirse que no basta la reparación total para apreciar la atenuante de manera muy cualificada, pues se ha de constatar el especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito, lo que no ocurre en el presente caso.

Debemos recordar que las circunstancias agravantes o atenuantes deben estar tan acreditadas como los hechos mismos, por lo que su falta o déficit de acreditación impide su apreciación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: