ATS 775/2017, 20 de Abril de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:5456A |
| Número de Recurso | 151/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 775/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima), se dictó sentencia de fecha 14 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 596/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 3128/2015 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, por la que se condenó a Desiderio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena que será sustituida por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante cuatro años, cuando haya cumplido 2/3 partes de la pena y, en todo caso, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, y multa de 35 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago por insolvencia. Asimismo, se le condenó al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Desiderio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Rebeca Fernández Osuna, formula recurso de casación alegando tres motivos. El primero de ellos, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por infracción del artículo 24.2 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo de ellos, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la valoración de la prueba. El tercer motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368.1 y 2 CP .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
El primero de los motivos se formula, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, por haberse vulnerado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia.
-
Dice el recurrente que no hubo prueba de cargo suficiente en su contra y que, de hecho, la pureza de la droga incautada al comprador es distinta de la pureza de la droga que se le halló a él.
-
La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).
-
El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el día 21/7/2009, Desiderio , en la plaza Tirso de Molina de Madrid, preguntó a una persona, luego identificada como Maximo , si quería "coca"; cuando éste contestó afirmativamente, el acusado le entregó una bolsita transparente a cambio de dinero.
Cuando esta transacción fue advertida por agentes de policía, procedieron a la interceptación tanto del acusado como del comprador y a éste último le intervinieron una sustancia, que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 0,248 gramos y una riqueza media del 25,4%, lo que equivale a 0,063 gramos.
En el cacheo efectuado al "comprador" (como luego se verá, en realidad esta referencia es errónea y debería decir, vendedor) se le encontraron 35 euros, producto de esta ilícita actividad, y otra bolsita de idénticas características a la antes descrita, que contenía 0,223 gramos, con una pureza del 7,9%, lo que equivale a 0,017 gramos de cocaína pura; sustancia que también estaba destinada a la venta a terceros.
El valor de las sustancias intervenidas está tasado en 14,55 euros y 4,06 euros respectivamente.
El Tribunal de instancia declara probados estos hechos, tras la práctica de las siguientes pruebas:
-
Declaración de los agentes de policía. Ambos declararon de forma firme y rotunda, además de coincidente el uno con el otro. Presenciaron los hechos directamente, lo que les convierte en testigos visuales. No sólo vieron, sino que oyeron cómo el acusado ofrecía cocaína a una persona, que transitaba por la plaza y vieron la operación de compraventa. Posteriormente, cachearon a ambos y les encontraron las sustancias citadas.
-
Informes periciales que acreditan que la sustancia transmitida y la que aún poseía el vendedor era cocaína, la pureza que tenía y su valor en el mercado ilícito.
La prueba con la que contó el Tribunal fue suficiente. Constan las declaraciones de dos testigos presenciales de los hechos y respecto de los cuales, por tratarse de agentes de policía, esta Sala ha recordado que pueden constituir prueba de cargo bastante, siempre que se sometan a los principios y garantías básicas procesales de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. El Tribunal de instancia, además, insiste en que no hay ningún motivo para dudar de su testimonio. Además, los informes periciales acreditaron la naturaleza de la sustancia, su peso y su valor en el mercado ilícito. Por otro lado, ante la incomparecencia del comprador en el acto del juicio, se procedió a la lectura de su declaración en instrucción, donde había dicho que el vendedor le había ofrecido cocaína.
Asimismo, de toda la prueba practicada cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo al delito contra la salud pública denunciado. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.
La diferencia de pureza entre la sustancia incautada al comprador y al vendedor no es relevante a efectos de la presunción de inocencia, porque el Tribunal dispuso de prueba suficiente para enervarla, al margen de dicha diferencia de pureza. Las pruebas citadas, declaración de los agentes e informe pericial, fueron suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. De ahí que la alegación del recurrente carezca de trascendencia a estos efectos.
Procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .
Como segundo motivo, el recurrente alega que ha existido infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por entender que ha habido un error en la valoración de la prueba con base en documentos.
-
Dice el recurrente que la sentencia yerra al considerar que la sustancia intervenida al comprador tenía "una pureza del 7,9%, lo que equivale a 0,017 gramos de cocaína pura", pues esa sustancia, según el documento obrante a los folios 41-43 de la causa, le fue intervenida al acusado y no al comprador.
-
Resulta aconsejable recordar la doctrina sentada por esta Sala, acerca de los condicionamientos que deben concurrir para estimar un motivo de esta naturaleza.
Estos serían los siguientes: La Sala requiere:
-
Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.
-
Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 , en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.
-
Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.
-
Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 LECrim .
-
Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.
-
Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS 765/04, de 19 de junio ).
-
A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).
-
Cuando en el relato de hechos probados la sentencia dice que en el cacheo efectuado al "comprador" se le encontraron 0,017 gramos de cocaína pura es un mero error material y debería decir "vendedor". Del resto de la sentencia se deduce, claramente, que se refiere al acusado. Que se trata de un error material se deduce de la simple lectura de la sentencia; además, en la argumentación jurídica, en el primer fundamento, el Tribunal dice así: "es la que portaba el ahora acusado la que tenía un peso de 0,017 gramos de cocaína pura". Se trata de una confusión de términos, un simple error material del órgano de instancia. De la argumentación se concluye que era el acusado quien portaba los 0,017 de cocaína pura.
Procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .
El tercer motivo lo esgrime el recurrente, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 368.1 y 2 CP .
-
Alega que dada la ínfima pureza de la dosis de cocaína que le fue hallada, se le debería haber absuelto, por tratase de una conducta atípica. Dice que la bolsita de 0,223 gramos, con una pureza del 7,9%, que equivale a 0,017 gramos de cocaína pura, está por debajo del umbral de la tipicidad penal, ya que no supera el mínimo psico-activo.
-
El cauce casacional de infracción ordinaria de ley implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).
-
En el relato de hechos probados, se declara expresamente probado que el acusado vendió 0,063 gramos de cocaína pura.
En efecto, conforme al análisis del laboratorio que determinó la pureza, peso y riqueza de la sustancia incautada y que se especifica en el hecho probado antes transcrito, la cantidad de cocaína pura supera los 50 mg., que opera como mínimo psicoactivo, según el criterio confirmado por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2005. No resulta atendible la pretensión de que se aplicase el principio de "insignificancia" que excepcionalmente acoge esta Sala en supuestos en que la dosis no supera aquel mínimo psicoactivo.
Precisamente, en este caso, el recurrente insiste en que no se supera el límite de 50 mg., pero él se refiere a la sustancia que le fue hallada en el cacheo. Omite cualquier referencia a la sustancia que había vendido al comprador y que supera el mencionado límite, por ser 0,063 gramos superior a 50 mg.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
