ATS, 30 de Mayo de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:5210A |
| Número de Recurso | 4084/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 6 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 400/13 seguido a instancia de D. Carlos Daniel , Agustín , Blas , Eladio , Gervasio , Justino , Pascual , Teodoro , Luis Pedro , Amador , Celso , Faustino , Ismael , Alejandra (sustituyendo procesalmente a su esposo fallecido Pio ), Carlos Ramón , Alexander , Cayetano , Eulogio , Ildefonso , Mateo , Roque , Carlos Antonio , Adolfo , Casiano , Eutimio , Inocencio , Millán , Secundino , Luis María , Alfonso , Celestino (desistieron Fructuoso , Marino y Severiano ) y FOGASA contra DRAGADOS OFFSHORE, S.A., sobre cantidad, que estimaba en parte las demandas.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 13 de octubre de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de diciembre de 2016 se formalizó por el Letrado D. Santiago Macías Gaitán en nombre y representación de D. Carlos Daniel y OTROS recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La cuestión suscitada se centra en decidir si cabe la compensación del plus de penosidad reclamado.
Los trabajadores, que prestan servicios para DRAGADOS OFFSHORE, S.A., reclaman la diferencia entre lo percibido y lo que resultaría del plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad previsto en el art 15 del Convenio Colectivo de las PYMES del metal de la provincia de Cádiz, por el periodo del 1 de enero de 2012 a diciembre de 2012. Si se compara el importe del salario base y la parte de pagas extras según el Convenio Colectivo y esos mismos conceptos, según lo que reconoce el Acuerdo de Empresa, los importes de éste anualmente superan a los del Convenio en un 17%. El precepto convencional ha sido objeto interpretación en la STS 19/01/2011 , recaído en conflicto colectivo que desestima la demanda planteada por la asociación empresarial.
Frente a la estimación parcial de la demanda, recurre la empresa, planteando en lo que ahora interesa, que debió aplicarse la compensación entre el plus reclamado -plus tóxico, penoso y peligroso ex art. 15 del Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del metal de la Provincia de Cádiz y lo percibido de más en concepto de salario base y pagas extraordinarias. La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 13 de octubre de 2016 (Rec 2301/15 ), con remisión a sentencia previa sobre idéntica cuestión, estima el recurso y con ello revoca aquella absolviendo a la empresa. Sostiene que el art. 15 del convenio colectivo, tal como fue interpretado por la STS 19/01/2011 reconoce el plus litigioso a determinadas categorías que antes no lo percibían sin necesidad de una previa declaración de penosidad, toxicidad, peligrosidad, por lo que se abona exclusivamente en función de la categoría. A su vez el listado de categorías proviene de un acuerdo de fin de huelga, en el que se acordó considerar peligrosos los trabajos realizados por determinadas categorías de trabajadores y esta regulación fue aceptado e incorporada posteriormente por la comisión negociadora del convenio. Por todo ello resulta que se aceptó la desnaturalización de tal plus, convirtiéndolo en un concepto salarial ordinario que se percibe por los trabajadores aunque el puesto no sea penoso, peligroso o tóxico, concluyendo por ello que existe homogeneidad entre dicho concepto y el salario base y las pagas extraordinarias con que la empresa lo ha compensado.
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- Recurren los trabajadores en casación para la unificación de doctrina alegando que no cabe la compensación efectuada.
Aportan de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de octubre de 2007 (R. 4167/2006 ), que examina un supuesto distinto pues en ese caso se trataba de decidir si el plus de penosidad por ruido percibido por los trabajadores por el desarrollo del trabajo en condiciones penosas podía ser absorbido y compensado por el complemento personal e incentivos. La sentencia de contraste desestima el recurso interpuesto por la empresa razonando que no concurre el requisito de homogeneidad exigido entre los conceptos comparados porque el plus de penosidad deriva de las condiciones específicas del puesto de trabajo desempeñado, mientras que el complemento absorbente es una gratificación voluntaria, percibida en atención a la calidad y cantidad de trabajo, con independencia de las concretas circunstancias del puesto de trabajo.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
De la comparación efectuada se desprende que no cabe apreciar la contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular aquellos conceptos sobre los que se pretende la aplicación de la compensación y absorción. Así, en el caso de la sentencia recurrida se compensa con el salario base y las pagas extraordinarias un plus de penosidad desnaturalizado, percibido no porque el trabajo sea realizado en condiciones extremas, sino por la mera pertenencia a una categoría profesional, sin necesidad de una previa declaración de penosidad, toxicidad, peligrosidad. Por la comisión negociadora del convenio se incorporó a éste el contenido de un pacto de fin de huelga, en el que se acordó considerar tóxicos, penosos y peligrosos los trabajos realizados por determinadas categorías de trabajadores sin la necesidad de una previa declaración de toxicidad. Nada semejante consta en la sentencia de contraste en la que el plus de penosidad deriva de las condiciones específicas del puesto de trabajo desempeñado, y el complemento absorbente es una gratificación voluntaria, asignada en atención a la calidad y cantidad de trabajo.
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- No contradicen lo anteriormente expuesto las alegaciones realizadas por la parte recurrente en el trámite de inadmisión, que insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando relativizar las diferencias expuestas y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción. Por otra parte, esta misma solución - inadmisión por falta de contradicción - se ha adoptado en el RCUD 1046/16, sin que existan razones que justifiquen un cambio de criterio.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Santiago Macías Gaitán, en nombre y representación de D. Carlos Daniel y OTROS contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 13 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación número 2301/15 , interpuesto por DRAGADOS OFFSHORE, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz de fecha 6 de abril de 2015 , en el procedimiento nº 400/13 seguido sobre cantidad contra DRAGADOS OFFSHORE, S.A. y a instancia de D. Celestino , Carlos Daniel , Agustín , Blas , Eladio , Gervasio , Justino , Pascual , Teodoro , Luis Pedro , Amador , Celso , Faustino , Ismael , Alejandra (sustituyendo procesalmente a su esposo fallecido Pio ), Carlos Ramón , Alexander , Cayetano , Eulogio , Ildefonso , Mateo , Roque , Carlos Antonio , Adolfo , Casiano , Eutimio , Inocencio , Millán , Secundino , Luis María , Alfonso (desistieron Fructuoso , Marino y Severiano ) y FOGASA
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
