ATS 712/2017, 30 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:4640A |
| Número de Recurso | 4/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 712/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección nº 2), se ha dictado sentencia de 21 de noviembre de 2016, en el Rollo de Sala número 13/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado 25/15, del Juzgado de Instrucción número 4 de Toledo, por la que se condena a Basilio y a Erica , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante simple de drogadicción en Basilio , a la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.142 euros, con dos meses de privación de libertad.
Contra la citada sentencia, Basilio y Erica , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales, D. Alfonso Castro Serrano, formulan recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18.2 de la CE ; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio recogido en el artículo 18.2 de la CE .
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La parte recurrente alega que el auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 4 de los de Toledo, practicado el 20 de noviembre de 2014, carece de fundamentación jurídica. Aduce que el atestado inicial carece de los mínimos datos necesarios para la adopción de la medida ya que se encuentra plagado de conjeturas y de datos falsos.
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Tiene establecido esta Sala que "el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ). ( STS 293/2013, de 25 de marzo ).
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En síntesis, los hechos declarados probados relatan que los acusados Basilio y su esposa Erica , puestos de común acuerdo y con el fin de obtener lucro ilícito, en el período comprendido entre julio y noviembre 2014, se dedicaban a la venta y suministro de cocaína a multitud de compradores, siéndoles encontrados en su domicilio con motivo del auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 4 de los de Toledo, practicado el 20 de noviembre de 2014, un envoltorio de plástico conteniendo 101,42 gramos de cocaína con pureza media de 34,7%, una bolsa de plástico conteniendo 3,84 gramos de cocaína con riqueza media de 30,9%, un plato de cristal metido en una caja de zapatos, con restos de cocaína y un báscula de precisión también con restos de cocaína, así como dinero en efectivo por valor de 860 € en billetes pequeños (50, 20,10 y 5 euros).
El valor de la cocaína incautada (105,26 g) era en el mercado ilícito de 6.071 euros aproximadamente.
A los acusados no se les conoce oficio alguno que les proporcione ingresos para la vida, constituyendo una familia con dos hijos menores.
El Tribunal de instancia deniega la nulidad del auto de entrada y registro solicitada por la parte recurrente.
En el presente caso, tal y como reseña el Tribunal de instancia, el Grupo de Estupefacientes de la Policía en Toledo, tras recibir información de la Policía Local de Magán, alertada a su vez por algunos vecinos de dicha localidad, establece un operativo de vigilancia de las viviendas supuestamente implicadas y de sus ocupantes, a lo largo de varios meses (julio- noviembre) que dan como resultado la petición del mandamiento de entrada y registro consecuente al auto de 19 de noviembre de 2014. Así las cosas, nos encontramos con una serie de informaciones que constituyen el antecedente lógico y necesario de una solicitud de entrada y registro al juez competente.
Para la Sala de instancia, el auto reúne todos los requisitos formales para ser válido. Se trata de un auto suficientemente motivado, en atención a los siguientes factores: 1) labores de vigilancia policial; 2) entradas continuas de personas a los domicilios a que afecta; 3) existencia de medidas (defensivas) extraordinarias en los domicilios (el de la calle Bronce, número 14 de Magán, tiene cámaras de vigilancia exterior; el de la calle Estadio está siendo reforzado con rejas eventuales); 4) los moradores no tienen oficio; 5) los investigados no son ajenos a los delitos de que se trata y; 6) existen denuncias varias de los vecinos por los hechos que para ellos son evidentes.
Además, para descartar que se trate de simples conjeturas policiales, el Tribunal de instancia destaca que unido al atestado que la Policía presenta al Juez de Instrucción aparece un DVD que recoge 17 vídeos de diferentes días, que acreditan el movimiento de personas en los domicilios investigados.
Entendemos, por todo ello, que la decisión de la Sala es correcta y adecuada, y que el motivo no puede prosperar.
El auto inicial está suficientemente motivado. En el oficio (folios 4 a 24) solicitando la autorización para practicar la diligencia de entrada y registro se recogen pormenorizadamente las vigilancias y seguimientos efectuados, por lo que el auto se basa en dichos indicios incriminatorios, que además reproduce, y que constan en soporte visual.
Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce que no existe prueba suficiente para su condena.
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Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).
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El Tribunal de instancia fundamenta la condena de los dos acusados en varias pruebas. Así, considera que la sustancia intervenida está destinada al tráfico porque testificalmente se prueba que el domicilio de los acusados era un constante ir y venir de personas, que tras llamar al timbre y permanecer dos o tres minutos en el referido domicilio, lo abandonaban seguidamente.
La Sala de instancia relaciona también los efectos intervenidos en el registro practicado. Así, por ejemplo, hace mención de una balanza con restos de cocaína y de 860 euros, sin que conste, además, que los acusados tengan medio de vida conocido y legal para subsistir como familia.
El Tribunal de instancia toma en consideración, junto con lo arriba expuesto, la posesión de 105 gramos de cocaína en poder de los acusados, así como el testimonio policial del tráfico de personas en el domicilio. Respecto de dicho particular, detalla que uno de los días, sujeto a vigilancia policial, en concreto el día 5 de noviembre, en tres horas (16 a 19 horas), se registraron veinte visitas.
De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).
En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar a los acusados. El hallazgo de droga en cantidades suficientes en el domicilio de los dos acusados, la incautación en dicho domicilio de efectos y objetos vinculados con el tráfico de drogas, y el hecho de que no quede constancia del modo de vida de los dos acusados, permiten al Tribunal de instancia inferir de forma lógica que la citada sustancia estaba destinada a la venta a terceros.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .
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Aduce que la dependencia al consumo de droga respecto del acusado y la marginalidad social de la acusada permitirían aplicarles el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal .
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Por lo que se refiere a la falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).
Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30.12 ).
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Desde esta consideración, debe rechazarse la pretensión de los recurrentes de ser sancionados con sujeción al artículo 368.2 del Código Penal , toda vez que los hechos probados no reflejan esa escasa entidad del hecho. A los recurrentes se les incauta un envoltorio de plástico conteniendo 101,42 gramos de cocaína con pureza media de 34,7%, una bolsa de plástico conteniendo 3,84 gramos de cocaína con riqueza media de 30,9%, un plato de cristal metido en una caja de zapatos, con restos de cocaína y un báscula de precisión también con restos de cocaína, así como dinero en efectivo por valor de 860 € en billetes pequeños (50, 20,10 y 5 euros) respectivamente. Además, los dos acusados han sido ejecutoriamente condenados, apreciándose la circunstancia agravante de reincidencia.
Todo ello, le permite sostener al Tribunal de instancia, de una forma lógica, que los acusados se dedicaban a esta actividad de forma habitual, por lo que no son merecedores del tipo atenuado, y ello a pesar de aplicar en el acusado la circunstancia atenuante simple de drogadicción.
Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por los recurrentes contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a los recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
