STS 342/2017, 12 de Mayo de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Illescas, tramitó Sumario Ordinario núm. 1/2014 contra D. Aureliano por delito de abusos sexuales a menor de trece años; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo cuya Sección Primera (Rollo núm. 7/14) dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

Se declara probado que entre los meses de mayo y diciembre de 2011 el acusado Aureliano, tras salir de la cárcel, acudió a vivir a casa de sus padres, sita en CALLE000 num NUM000 de Seseña (Toledo), en la que también residía la hija del acusado María Angeles, que contaba con 11 y 12 años de edad en este periodo en cuanto que nació el NUM001.99.

Una vez instalado en la vivienda y dado el tiempo que hacia que no estaba con su hija comenzaron a dormir el acusado y su hija en la misma habitación en una cama de matrimonio, circunstancia que aprovecho el acusado para, guiado de ánimo libidinoso, y tras acostarse creyendo que María Angeles dormía, bajarle a su hija la ropa y realizarle diversos tocamientos en los pechos y en los genitales a la vez que se masturbaba, repitiéndose dichos actos durante el periodo referido. En fecha no determinada durante estos meses una noche el acusado cogió a María Angeles creyendo que dormía, la montó sobre él y la penetró analmente.

Posteriormente el acusado se ausentó unos meses del domicilio para regresar en febrero de 2012 y hasta marzo de ese mismo año, periodo en que realizó similares comportamientos y abusos sobre su hija sin penetración

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Aureliano, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de abusos sexuales sobre menor de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como a la privación total al acusado de la patria potestad respecto de su hija menor María Angeles, y asimismo imponiéndole la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a su hija María Angeles, a su domicilio, al lugar en que encuentre o a los lugares que frecuente, por tiempo de SEIS AÑOS y la prohibición de comunicarse con su hija María Angeles por cualquier medio de comunicación posible por tiempo de SEIS AÑOS, todo ello condenando a dicho acusado al pago de las costas causadas en el procedimiento y a que en orden a la responsabilidad civil, indemnice a María Angeles, ello en la persona de sus representantes legales mientras sea menor de edad, en la cantidad de 10.000 EUROS a la que se aplicaran los intereses imperativos del art 576 de la LEC.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abonara al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta concreta causa

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr., en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24 CE, en su vertiente a al presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba del artículo 849.2 en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24 de la CE.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso, impugnándolo subsidiariamente de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 22 de noviembre de 2016; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de esta Sala de fecha 31 de marzo de 2017 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 20 de abril de 2017; continuando los mismos hasta el día de la fecha.

Recurre en casación la representación procesal del condenado en la instancia por un delito de abuso sexual a menor de 11 y 12 años cuando ocurrieron los hechos, su propia hija, con acceso anal, del art. 183.1º, 3º y 4º CP.

1. Alega como primer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo art. 852 LECr en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24 de la C.E, por vulneración de la presunción de inocencia.

   Argumenta en síntesis que se le condena sin que en autos o en el plenario hubiera una prueba absoluta, convincente, unívoca y definitiva para llegar a una convicción de culpabilidad más allá de dudas razonables; pues no existen vestigios físicos, afirma; y la prueba pericial psicológica forense concluye, que no puede establecer una relación de causalidad. Mientras que, añade, la otra prueba pericial sobre credibilidad, al no resultar grabada, no permite valorar el testimonio de la víctima en el juicio oral.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; ó 78/2016, de 10 de febrero; por citar sólo resoluciones del años del curso).

   No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Por otra parte, es criterio jurisprudencial reiterado como expone la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre (si bien el énfasis es ahora adicionado) que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

   "Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.)".

   "La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

   "Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   "Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

   "Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

   "La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

   En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

   De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

4. La propia formulación del motivo conduce a su fracaso, pues nada indica sobre la irracionalidad de la valoración probatoria contenida en la resolución recurrida, a la vez que obvia la eficacia del testimonio de la víctima para destruir la presunción de inocencia, por entender que inexisten corroboraciones físicas del abuso así como falta de acreditación de secuelas psicológicas, lo que en modo alguno imposibilitan la concurrencia de otros elementos corroboradores, pues ninguno de ellos es ínsito al delito objeto de acusación; ni mediando declaración de la víctima en la vista oral, sometida a contradicción, devienen exigibles como sucede respecto de las emitidas previamente, garantías compensatorias que permitan su valoración.

   Como bien informa la representante del Ministerio Fiscal, la fundamentación de la sentencia recoge la prueba de cargo consistente en el testimonio de la víctima, hija del acusado de 11 y 12 años de edad cuando tienen lugar los hechos, en tanto al tiempo de celebrarse el juicio contaba ya 16 años. De este modo destaca, como es esencial, la inexistencia de móviles espurios, que constituyen el extremo esencial al tiempo de valorar la validez de dicha prueba. No solo no se detecta animadversión o conflicto emocional entre padre e hija, procesado y víctima, del testimonio de la niña, sino que tampoco en las periciales psicológicas realizadas se ha constatado extremo alguno en ese sentido. Ni siquiera la declaración del recurrente apunta la posibilidad de que concurrieran datos espurios. De igual modo reseña la reiteración del testimonio de la menor sin que se aprecien fisuras o contradicciones en el mismo, presentando pues la nota de persistencia en la inculpación.

   E igualmente concurren elementos de corroboración acreditados, como la declaración del propio recurrente que admite dormía en la misma cama que la menor, como dos periciales, la primera del centro Trama de la Comunidad de Madrid, que apoya la verosimilitud del testimonio. En tanto que la segunda, de la Clínica médico forense de Madrid invocada por el recurrente, que no la excluye, pero efectivamente precisa que también resulta compatible con otros factores de causación, si bien los peritos que elaboran este segundo informe en el acto del juicio oral precisaron que el sentido de su conclusión obedecía a que los datos obtenidos no eran totalmente aptos para sentar unas conclusiones más contundentes, pues aunque los abusos pudieron existir, presentaban dificultades según los narraba la víctima; dificultades de expresión y narración que la Audiencia atribuye a la edad de la menor cuando suceden, 11 ó 12 años y la edad cuando los comunica, 14 años.

   Forma de manifestarse, que la Sala enlaza, con su declaración en juicio, cuando cuenta ya con 17 años, donde resulta claro que la menor sabe y en todo momento ha sabido lo que decía, que ha declarado lo que ha pasado y ha negado lo que no ha pasado, como ocurre con la penetración vaginal con los dedos, narrando con responsabilidad la verdad, desde la perspectiva de su maduración y conocimientos personales y sexuales, que le permiten describir con más exactitud el alcance de los tocamientos en la vagina, favorezca o no al acusado.

   En definitiva, la lectura de la resolución permite constatar no solo la existencia y suficiencia de prueba de cargo que sustente el relato de hechos que se declara probado, sino el proceso seguido por el Tribunal en la valoración de la misma, resultado de plena conformidad con las reglas de la lógica y la experiencia, frente a la inconsistente explicación que de los mismos ofrece el acusado.

El segundo motivo que formula es por infracción de ley, por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 en relación con el art. 5.4 LOPJ y 24 de la C.E.

1. Argumenta la existencia de error en la valoración del testimonio de la menor en el plenario, al no haber ninguna otra prueba que corrobore el mismo, sobre dos concretos extremos:

   1. al no existir vestigio físico alguno ni prueba absoluta sobre el acceso anal, no procedería más que la calificación por el tipo básico de los abusos sexuales;

   2. subsidiariamente, de estimar que el relato de la víctima es suficientemente convincente, para determinar que algún tipo de acometimiento carnal hubo, entonces la calificación jurídica sería en grado de tentativa, no consumado.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo).

   Dicho de otra forma, este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretende el recurrente, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo.

3. Mientras que en autos, el recurrente no designa ningún documento de esta naturaleza; en todo caso, las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas no integran verdadera prueba documental; y además lo que en definitiva sigue la Audiencia es el propio contenido de dicha declaración, cuya virtualidad impediría que el motivo se estimara, aunque se hubiera logrado invocar documento con contenido probatorio diverso al manifestado en el relato de autos.

   El motivo se desestima.

En materia de costas rige el art. 901 LECr, que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.