STS 632/1996, 3 de Octubre de 1996
| Ponente | MANUEL AREAL ALVAREZ |
| ECLI | ES:TS:1996:5228 |
| Número de Recurso | 3184/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 632/1996 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Agustín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delito de tráfico ilegal de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Don Eduardo Moya Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el número
1.031 de 1.995, contra el mismo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 1.- Se declara probado que el acusado Agustín, ejecutoriamente condenado por robo en sentencias de 25 de junio de 1990, 24 de noviembre de 1990 y 15 de marzo de 1993, el día 27 de abril de 1995, sobre las 16'45 h. se encontraba en la plaza Llorens Bisbal de esta ciudad donde vendió a Gaspar una papelina de heroína (0'020 gr.) por mil pesetas.- 2.- Esta relación de hechos que se declaran probados resulta de la prueba practicada en el juicio oral, singularmente del testimonio proporcionado por los agentes que vigilaban al sospechoso, al que vieron entregar la sustancia estupefaciente y recibir el dinero; también constituye una evidencia de la realización del acto del tráfico la aprehensión de la droga hallada en poder de la persona que acababa de recibirla. Por último, el Tribunal ha considerado para establecer el hecho punible del resultado de los análisis realizados sobre la sustancia intervenida.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO: CONDENAR al acusado Agustín como autor de un delito de tráfico ilegal de drogas a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión menor -suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena-, multa de DOCE MILLONES de pesetas -treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago-, así como al pago de las costas de este juicio.- Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y al comiso de los efectos del delito.- Para el cumplimiento de la condena impuesta se le abonará el tiempo transcurrido en prisión provisional.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación del acusado Agustín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en el siguiente motivo: MOTIVO UNICO DE CASACION.- Se funda en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 10-15 y 61-4 del Código Penal, así como en relación al artículo 5-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24-2 de la Constitución. Igualmente se funda en el número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber padecido un error en la apreciación de las pruebas, resultante
de los particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador sin que hayan resultado contradichos por otras pruebas.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando el único motivo del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno corresponda.
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- Pasado el recurso por término de ocho días al recurrente conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal, para que, si lo estimara procedente, adaptara a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados, se dejó transcurrir tal termino por el mismo sin contestar al requerimiento formulado a dicho efecto, por lo que continuó la tramitación del recurso con arreglo a Derecho.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de septiembre de 1996.
Se trata de fundar el recurso en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 10.15 y 61.4º del Código Penal, así como en relación con el 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial y el 24- 2 de la Constitución. Igualmente en el nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber padecido error en la apreciación de las pruebas, resultantes de los particulares de documentos que demuestren la equivocación del Juzgador, sin que hayan sido contradichos por otras pruebas.
Como acertadamente pone de relieve el Ministerio Fiscal se trata de un recurso atípico, que en el mismo motivo alega el nº 1 y 2 del artículo 849 de la L.E.Cr. En sustancia lo que se pretende por el recurrente es que no es de aplicación la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 10, número 15 del Código Penal.
En los hechos probados de la sentencia se declara que el acusado Agustín, ejecutoriamente condenado por robo en Sentencias de 25 de Junio de 1990, 24 de Noviembre de 1990 y 15 de Marzo de 1993, el día 27 de Abril de 1995, sobre las 16'45 se encontraba en la plaza Llorens Bisbal de esta ciudad de Palma de Mallorca donde vendió una papelina de heroína (0,020 gramos) por mil pesetas.
En el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada se dice que en los hechos enjuiciados concurre la circunstancia agravante de reincidencia establecida en el artículo 10.15 del Código Penal.
La alegación primera del recurso razona el carácter de pena leve de la impuesta en la tercera Sentencia, por robo, de 27 de Enero de 1993 en la causa 755/89, a la pena de 30.000 pts de multa, de las recogidas en la Certificación de Antecedentes Penales, que debió cancelarse nueve meses más tarde, de conformidad con lo establecido en los puntos 3 y 4 del artº 118 en relación con el artº 10, nº 15 del C.P. con un amplio margen para ser cancelados. En esta sentencia no consta ya la circunstancia de la reincidencia en el condenado, constando en cambio la aplicación a ésta de la remisión de condena el 22 de Abril de 1993 para cuya concesión tenía que haber cancelado sus antecedentes penales.
También en el razonamiento segundo del recurso se reitera la idea básica de la primera, basándolo en el art. 849.2º por error en la apreciación de la prueba referido a la aplicación de la agravante de reincidencia pues así consta en los Fº 17 y 18 de los autos. El Certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes demuestra con claridad que los delitos por los que fue condenado el recurrente fueron cometidos en los años 89 y 90, y que las tres condenas fueron por delito de robo no comprendido ni en el mismo capítulo o título que el delito contra la salud pública del que viene acusado, quedando probado que los mencionados antecedentes penales hace más de un año que debieron quedar cancelados.
El Ministerio Fiscal hace un amplio y razonado informe en el que, aunque impugnando el motivo, no obstante reconoce la posibilidad de que haya podido cancelarse la pena de multa de 30.000 pts impuesta en la sentencia de 27 de Enero de 1993, al existir la alternativa de ser considerada pena leve conforme al art. 28 del C.P., y ello en base al principio pro reo, básico en el Derecho Penal, si esta Sala así lo estima. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 1990, 8 de Octubre de 1991 y 27 de Enero de 1995 establecen que el cómputo del plazo es presupuesto material de apreciación de la agravante y en consecuencia la falta de acreditación de cualquiera de los datos necesarios para decidir sobre la subsistencia de los antecedentes no puede operar en perjuicio del reo.
Pero esta Sala entiende que ni de los hechos probados de la sentencia, ni de la Certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes deriva la existencia de la circunstancia agravante de reincidencia. El párrafo tercero, del número 15 del art. 10 del C.P. establece que a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieren podido serlo.
Las circunstancias correspondientes a la no cancelación en su caso de los antecedentes penales, condicionan la aplicación de la agravante y constituyen pues circunstancias que debe probar la acusación, de la misma manera que el resto de los presupuestos de la punibilidad. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1989. También de la certificación del Registro deriva en principio, la cancelación de los antecedentes anteriores. No se puede construir una circunstancia agravante de la responsabilidad penal sobre datos ambiguos e imprecisos y que generen una cierta inseguridad.
Así la sentencia de esta Sala de 26 de Junio de 1994, señala que es imprescindible que todos los datos necesarios para la localización de las infracciones anteriores, figuren con precisión de detalle en el relato de hechos probados, de tal manera que su veracidad sólo pueda ser combatida por la vía del error de hecho.
Por lo expuesto procede estimar el motivo tan atípicamente expuesto, por infracción de ley fundado en el nº 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto se refiere a la no concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 10.15 del C.P., por cuanto no cabe desconocer que la certificación expedida por el encargado del Registro Central de Penados y Rebeldes, constituye un documento hábil a los efectos casacionales y es en ese documento donde no consta ser reincidente el recurrente (F. 17 y 18), y en el que se afirma que al recurrente se le concede la remisión condicional de la pena respecto a la última condena por robo de 22 de Abril de 1993, con pena de 30.000 pts de multa, para lo cual segun el art. 93 del C.P., se exige que el reo haya sido rehabilitado o pueda serlo con arreglo a lo dispuesto en el párrafo último del art. 118 de este Código, razon por la que se entiende segun la referida certificación que el recurrente no es reincidente.
La tercera alegación es la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 5.4 de la
L.O.P.J. y 24.2º C.E.). Se debe producir, para entender vulnerado el principio, un auténtico vacio probatorio y este precisamente no es el caso.
Consta de los hechos probados de la sentencia que el recurrente vendió una papelina de heroína por mil pesetas en tiempo y lugar precisos. Todo ello resulta de la prueba practicada en juicio oral, singularmente del testimonio de los agentes que vigilaban al sospechoso, al que vieron entregar la droga y recibir el dinero. Otra evidencia de la realización del acto de tráfico ilegal de drogas, la aprehensión de la misma en poder de la persona que acababa de recibirla, así como el análisis de la sustancia intervenida.
También en el Fundamento Jurídico Primero se establece que los hechos constituyen un delito de tráfico ilegal de drogas del art. 344 del C.P. puesto que la declaración del policía en el juicio oral que observó al acusado ofrecer la sustancia estupefaciente a un transeúnte, y entregarla a cambio de recibir una cierta cantidad de dinero constituye una prueba inequívoca del tráfico ilegal de drogas, corroborada por la intervención posterior de la sustancia estupefaciente.
Es decir, existen otras pruebas y como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal, la valoración de tales pruebas corresponde de manera exclusiva y excluyente al Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la L.E.Cr., lo que consta en el juicio oral, y concretamente la declaración del Policía 17.713 y todas las demás pruebas citadas desvirtúan la presunción de inocencia alegada, incluida la posición de la propia defensa del recurrente que en conclusiones alternativas definitivas llegó a admitir la condena por tráfico ilegal de drogas si se apreciaba la eximente incompleta de trastorno mental transitorio (8.1 y 9.1 del C.P.).
En todo ello se constata la existencia de una actividad probatoria obtenida lícitamente y adornada por los principios del juicio oral, especialmente la contradicción (en análogo sentido Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1990, 10 de Abril de 1992 y 7 de Mayo de 1992).
Error en la apreciación de la prueba basado en el art. 849.2º de la L.E.Cr.. La primera parte de la alegación ya ha sido contestada. La segunda, según el recurrente, debería conducir a la apreciación, basada en el atestado, de la eximente incompleta solicitada por la defensa ( art. 8.1 en relación con el 9.1 del C.P.) fundado en que se afirma en el mismo que el acusado es sobradamente conocido, como persona que se dedica a la venta de sustancias estupefacientes para así tener asegurado su propio consumo.
Se refiere a ello el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida que afirma que no cabe apreciar por falta de prueba suficiente que en el acusado concurra la circunstancia atenuante muy cualificada de trastorno mental por consumo continuado de drogas. En las actuaciones no existe ninguna evidencia al respecto sobre el consumo habitual y continuado de drogas, presupuesto jurídico de la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.
Se debe afirmar además que según reiterada jurisprudencia de esta Sala el Atestado no es documento a efectos casacionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 y 28 de Junio y 7 de Julio de 1993 y en igual sentido 23 de Mayo de 1994).
Por esta razón debe decaer la alegación del recurso porque todos los medios probatorios documentados en las actuaciones, están sometidos a la libre valoración y apreciación del Juzgador de instancia ( Sentencia antes citada y en igual sentido la de 23 de Mayo de 1994).
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Agustín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial con fecha veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, respecto a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 10.15 del C.P. y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4, con el número 1.031 de 1.995, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito de tráfico ilegal de drogas, contra el acusado Agustín
, con D.N.I. número NUM000, nacido el 9.12.70 en Palma de Mallorca, hijo de Narciso y Maribel, vecino de Palma de Mallorca, insolvente, con antecedentes penales, en libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Areal Alvarez.
Unico.- Se estiman como tales los recogidos en el correspondiente epígrafe de la sentencia recurrida sin necesidad de hacer ninguna adición.
Por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia decisora de este recurso, que se dan por reproducidos aquí, no debe apreciarse en la realización del hecho delictivo la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 10.15 del Código Penal).
Vistos los procedentes legales de aplicación al caso.
III.
Que condenamos al acusado Agustín como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de drogas a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA de Prisión Menor, suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de UN MILLON de pesetas -20 días de arresto sustitutorio caso de impago- una vez hecha excusión de sus bienes.
Al propio tiempo confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en cuanto no se oponga a lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.
D. Manuel Areal Alvarez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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