STS 762/1996, 3 de Octubre de 1996

El Procurador de los Tribunales D. Angel Zabala Mintegui, en nombre y representación de Dª. Magdalena en calidad de Presidenta de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ( DIRECCION001 Kalea NUM000, NUM001 y NUM002 de Durango) formuló demanda de juicio declarativo ordinaria de menor cuantía sobre cumplimiento de contrato y existencia de responsabilidad por deficiente construcción contra:

- REALIZACIÓN DE EDIFICACIONES DEL NORTE, S.A, RENOSA,

- ASISTENCIA Y COORDINACION TECNICA DE CONSTRUCCIÓN, S.A.

- DUINK, S.A.

- D. Esteban

- D. Héctor

- D. Juan

- D. Pablo

- D. Miguel

- D. Jose Antonio .

Estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando "se dicte resolución estimatoria de las pretensiones de esta parte, por la que se condene a los demandados, alternativamente en la cuantía en que resulten responsables cada uno del importe de los de las reparaciones que fueran necesarias en la estructura y acabado de los referidos imnuebles o solidariamente en la cuantía total del ostes de las reparaciones para el caso de imposible discernimiento de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido cada demandado, conforme al informe técnico y presupuestario correlativo de reparación que será aportado a autos en el período probatorio. Con la expresa imposición en las costas causadas."

2. - La Procuradora Dª. Esther Asategui Biuzkarra, en nombre y representación de "REALIZACIÓN DE EDIFICACIONES DEL NORTE, S.A.", contestó a la demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: " por la que:

   1. Se estime la excepción de falta de personalidad de la demandante para el ejercicio de la acción a que se contesta.

   2. En el supuesto improbable que la anterior excepción no sea estimada y se entre a conocer del fondo del asunto, en todo caso, se desestime la demanda en relación a mi representada "REALIZACIÓN DE EDIFICACIONES DEL NORTE, S.A. (RENOSA)", con expresa imposición de las costas causadas a mi representada, a cargo de la actora."

   La Procuradora Dª. Esther Asategui Bizkarra, en nombre y representación de D. Miguel y D. Jose Antonio, contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Por la que se desestime íntegramente la demanda en relación a los mismos, por las excepciones establecidas o, en su caso, por ser improcedente la reclamación presentada, con expresa imposición de las cotas que deriven de esta litis a la Entidad actora".

   La Procuradora de los Tribunales Dª. Esther Asategui Vizcarra, en nombre y representación de D. Esteban y D. Héctor, D. Pablo y D. Juan, contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia: "Por la que se desestime la demanda, absolviendo de la misma a mis representados,

   1. declarando que los vicios denunciados son debidos a una defectuosa ejecución material, imputable al contratista, o a falta de la adecuada vigilancia inmediata imputable al aparejador, o ACOTEXSA

   2. subsidiariamente, declarando que los vicios o defectos denunciados no son imputables a la labor de los arquitectos directores de las obras.

   El Procurador de los Tribunales D. Carlos Sainz de Trueba Pérez, en nombre y representación de ASITENCIA Y COORDINACION TECNICA DE CONSTRUCCIÓN,S.A., (ACOTECSA), contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia "desestimandola, e imponiendole las costas a la demandante".

   La entidad Duink, S.A., fue declarada en rebeldía.

3. - Recibido el pleito a prueba se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas el Juez del Juzgado de Primera Instancia de Durango dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 1991, cuyo fallo dice literalmente así: FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Angel Zabala Mintegui, en nombre y representación de Magdalena, como Presidente de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ( DIRECCION001 Kalea NUM000, NUM001 y NUM002 de Durango), debo condenar y condeno a D. Miguel

   , a D. Jose Antonio, a la Cia. Duink, S.A., y a la Cia. ACOTEC, S.A., a que solidariamente entre si realicen las reparaciones necesarias en la estructura y acabado de los inmuebles sitos en la calle DIRECCION001 Kalea numero NUM000, NUM001 y NUM002 de Durango, propiedad de la Comunidad actora, conforme al Informe Técnico y presupuesto de reparación del Arquitecto Sr. Daniel obrante en autos, con expresa imposición a los expresados de las costas de estas actuaciones a excepción de las causadas a instancia de RENOSA, D. Esteban, D. Héctor, D. Pablo y D. Juan, que serán por cuenta de la Comunidad actora.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Durango, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó sentencia con fecha 10 de junio de 1992, cuyo fallo dice literalmente así: FALLAMOS.- Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios, DIRECCION001 Kalea, NUM000 NUM001 NUM002 de Durango contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Durango en fecha 19-2-91 DEBEMOS REVOCAR COMO REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y dictando otra en su lugar por la que con estimación de la demanda presentada por aquella Comunidad contra Duink, S.A., RENOSA, ACOTECSA, D. Jose Antonio, D. Miguel, D. Esteban, D. Héctor, D. Juan y D. Pablo debemos condenar como condenamos además de los que fueron en primera Instancia junto con Renosa, y D. Esteban

, D. Héctor, D. Carlos Ramón, D. Pablo, a que abonen las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos estructurales y de acabado que aparecen existentes en la Comunidad actora.

Asímismo se desestiman los recursos de apelación interpuestos por los Aparejadores Sres. D. Jose Antonio y D. Miguel, así como por Acotec, S.A., respecto de las cuales estimamos que debemos confirmar como confirmamos las declaraciones que respecto de las mismas se contienen en la sentencia recurrida.

En cuanto a las costas de primera instancia serán abonadas por todos los condenados. En cuanto a las de esta segunda instancia no se hace expresa imposición de ellas.

El Procurador de los Tribunales D. Luis Pulgar Arroyo, en nombre y representación de D. Esteban, D. Héctor, D. Juan y D. Pablo interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao con apoyo en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate y concretamente del art. 1104 del Cc. en relación con el 1.91 del mismo texto legal.. Segundo: Al amparo del número 4º del art. 1692 de la LEC. por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate y concretamente del art. 1591 del Cc. Tercero: Al amparo del número 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate y concretamente del art. 1137 del Cc., en relación con el 3.2 del mismo texto legal.

El Procurador de los Tribunales D. Pedro Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de REALIZACIÓN DE EDIFICACIONES DEL NORTE, S.A., interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao, con amparo en los siguientes motivos de casación: MOTIVOS DE CASACION.- Primero: al amparo del art. 1692 del a LEC. por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, aplicables a las cuestiones objeto del debate. al haberse infringido por la Sala sentenciadora, los arts. 1218 y 1225, en relación con los arts. 1281 y siguientes del Cc., por la interpretación errónea de los documentos obrantes en autos, a que se refiere el apartado 5º de la sentencia (documento de contratación con Renosa), documento nº 4 de la demanda, así como de los documentos incorporados con el escrito de contestación a la demanda de esta parte constitución de la Comunidad de Propietarios y escritura pública de declaración de obra nueva, propiedad horizontal y adjudicaciones autorizada por el Notario

4. Gabriel Celia Güal de fecha 6 de noviembre de 1985, obrante al nº 1628 de su protocolo. Segundo.- Al amparo del art. 1692-4 de la LEC. por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Al haberse infringido por la Sala sentenciadora los arts. 1249 y 1253 del Cc., por su aplicación inadecuada, al señalar en la sentencia que "es muy importante el dato que en la publicidad de Reinosa ella misma se calificara como promotora, proyecto de Reinosa, la empresa promotora del centro Residencial el parque de Durango". Tercero.- Al amparo del art. 1692-4 de la LEC. por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida se cita el art. 1591 del Cc., por su aplicación indebida, en relación con la jurisprudencia de esa Excma. Sala que seguidamente se señalará. Cuarto.- Al amparo del art. 1692-4 de la LEC. por infracción las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida se cita el art. 1591 del Cc., por su aplicación indebida, en relación con el art. 1137 del mismo texto legal y con la jurisprudencia de esa Excma. Sala que seguidamente se señalará.

2. - La Procuradora de los Tribunales Dª. Sara Gutierrez Lorenzo en nombre de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 Kalea NUM000 NUM001 y NUM002 de Durango impugnó el recurso

3. - No habiendose solicitado por las partes la celebración de Vista Pública, se señaló para Votación y Fallo el día 16 de septiembre de 1996.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ( DIRECCION001 Kalea nºs NUM000 NUM001,y NUM002 de Durango) interpuso demanda de menor cuantía por vicios ruinógenos, con base en el art. 1591 del Cc., contra: los cuatro Arquitectos autores del proyecto y directores de las obras de construcción de las casas de autos; "Realización de Edificaciones del Norte, S.A.", (Renosa), sociedad de gestión inmobiliaria, encargada de la constitución, desarrollo, gestión y administración de la comunidad; "Asistencia y Coordinación Técnica de Construcción, S.A.", (Acotesa) encargada de prestar asistencia y asesoramiento del control de la edificación; "Duink", constructora ( en situación de rebeldía durante todo el proceso); y D. Jose Antonio y D. Miguel, como Aparejadores.

El Juzgado, indiscutidos los vicios ruinógenos y establecido pericialmente, según afirma, que "derivan directamente de un fallo manifiesto de la ejecución de obra, por errónea colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia del mortero de sujeción de las plaquetas", absolvió a los Arquitectos, por no encajar los hechos en el ámbito de su responsabilidad, y a Renosa, al considerar que no podía encuadrársela en el amplio concepto de promotora, "sino de mandataria de la Comunidad constituida a su iniciativa a fin de comprar los

terrenos donde se construyeron las viviendas, sin que conste la extralimitación en su contenido que le imputa la demandante para fundamentar contra ella la pretendida responsabilidad"..., condenando solidariamente al resto de los demandados a realizar las reparaciones necesarias conforme al Informe Técnico y presupuesto de reparación del Arquitecto Don. Daniel obrante en autos.

Apelada la sentencia del Juzgado por la Comunidad de Propietarios, los aparejadores y Acotesa, la Audiencia, partiendo igualmente de que nadie discutió los vicios ruinógenos por una mala ejecución de la obra, dada su evidencia y que parte de las fachadas se derrumbaron mientras se tramitaba el pleito, reseña los defectos concurrentes, determinados por el Sr. Perito, y dice : "Así en los folios 8,9,10 y 11 del mismo informe pericial se determinan las causas de los desprendimientos y grietas para terminar en el folio 12, párrafo primero, que las causas no son comunes a cualquier tipo de obra y consistentes en la mala colocación de telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, denominando a estos como fallos de ejecución de obra que deben ser corregidos a la mayor brevedad para evitar riesgos", para luego condenar también a los Arquitectos, por abarcar su responsabilidad a la "proyección y concepción de las obras correctamente, así como la dirección, inspección y vigilancia mediata de la ejecución en debida forma", y a Renosa al no compartir el criterio del Juzgado "y ello porque examinadas las actuaciones y en concreto la documentación que aporta la Comunidad de Propietarios actora (documento de contratación con RENOSA, publicidad de esta para atraer clientes a fin de adquirir por el método de propiedad horizontal y a través de plano, las viviendas que hoy son el objeto del litigio) llegamos a la conclusión tras realizar una ponderación de tal prueba, de que RENOSA actuaba como verdadera promotora ya que a través de su publicidad lo que efectuaba era la adquisición de viviendas y quienes acudían a este reclamo y una vez depositada la cantidad que se le exigía como ^entrada^, formaban parte de una Comunidad de Propietarios pero la misma como tal no preexistía y no acudía a contratar con Renosa por su propia iniciativa; es muy importante el dato de que en la publicidad de RENOSA ella misma se califica de Promotora, ^proyecto de RENOSA, la empresa promotora del Centro Residencial El Parque de Durango...^ . Así mismo en el Documento número 4 de los aportados con la demanda, se puede observar como uno de los consumidores que acuden a Renosa para Adquirir la vivienda, expresan su deseo de entrar a formar parte de la Comunidad de Propietarios, lo que nos demuestre el aserto anterior de que no existe ésta como tal sino que se iba formando con los sucesivos adquirentes de viviendas".

Recurren en casación los cuatro Arquitectos ( por uno sus herederos, al haber fallecido) y Renosa.

Tres son los motivos formulados por los Arquitectos, todos ellos con amparo procesal en el nº 4º del art. 1692 de la LEC., es decir, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. En el primero se denuncia como infringido el art. 1104 del Cc. en relación con el art. 1591 del propio texto legal. En el segundo se acusa nuevamente infracción del art. 1591. Y en el tercero violación del art. 1137 en relación con el art. 3.2 del mismo texto sustantivo.

Al desarrollar los motivos se dice que la Sala de instancia interpreta erróneamente los dos primeros preceptos al incluir entre las obligaciones de los recurrentes la prestación de una diligencia que ni exige la naturaleza de la obligación ni corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, pues por dirección de obra, según el Decreto de 17 de junio de 1977, ha de entenderse "la fase en la que el arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo de la obra, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el Proyecto de ejecución correspondiente", y el Real Decreto de 23 de enero de 1985 define la dirección de obra como la "actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos, coordinando a tal efecto las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma". En definitiva, reconoce que la dirección es fase o labor del Arquitecto y del aparejador, pero a aquel le corresponde la vigilancia mediata y a este la inmediata, viniendole atribuidas sus funciones por la Ley, sin que sea un ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico de la obra, que sirve al arquitecto solo en cuanto sirve a la obra objetivamente considerada ( S. de 13 de febrero de 1984), de manera que el arquitecto no debe anular las obligaciones de los demás intervinientes, ni duplicar funciones, aunque teóricamente pudiera realizarlas, ocurriendo en el caso que, una vez colocada la tela asfáltica y los ladrillos, era imposible averiguar si se había colocado con la inclinación precisa o no, labor que correspondía a los Arquitectos Técnicos, según el Decreto de 16 de julio de 1935, reiterado en el de 19 de febrero de 1971, como director de la ejecución material, así como la comprobación de materiales y mezclas. Por todo ello, siguen diciendo los recurrentes, no se entiende que admitida por la Audiencia como causa de los vicios ruinógenos la mala colocación de la tela asfáltica y la falta de adherencia del mortero, como fallos de ejecución de obra, de los que deben responder la constructora, la controladora y los aparejadores, se condene también a los arquitectos, solo responsables cuando la ruina sobreviene por vicios del Proyecto, del suelo o de la dirección no atribuida a otros profesionales, ocurriendo

que, según el mismo informe pericial, los planos del proyecto y los planos de detalles constructivos permitian la colocación de las telas asfálticas sin instrucciones específicas al efecto, afirmando también el perito en la página 8 del informe que la inclinación dada a las telas asfálticas era absolutamente innecesaria y contraria a las disposiciones de los detalles del proyecto. Como conclusión de los dos primeros motivos se establece que si el proyecto no requería instrucciones específicas, si la colocación de las telas asfálticas era ilógica y contraria al proyecto, no pudiendo apreciarse a simple vista una vez puestos los ladrillos, concurriendo falta de adherencia del mortero, mal se podía condenar a los Arquitectos.

Con el resumen que antecede, plenamente ajustado a derecho, es llano que los expresados motivos han de acogerse, pues la realidad reflejada en el informe pericial no permite imputar responsabilidad alguna a los arquitectos, que no han incidido en culpa o negligencia en el cumplimiento de sus deberes profesionales, de tal manera que con la simple lectura de la sentencia recurrida se revela que la Sala de instancia ha creado una responsabilidad objetiva para los arquitectos que no encuentra respaldo ni en el art. 1591 del Cc. ni en la jurisprudencia, ya que para incluirlos en el círculo de los responsables solidarios era necesario que constase primero su culpa o negligencia y después que no se pudiese deslindar tal culpa de la correspondiente a los demás intervinientes en el proceso constructivo, cuales la de promotor, constructor, aparejadores y, en el caso que nos ocupa, la entidad encargada específicamente del control de la edificación (Acotecsa), faltando, cual se ha dicho, el primero presupuesto para aplicarles la norma. Y es que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada ( art. 1591 del Cc.) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, pues el art. 1591, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto ( SS. entre muchas otras, de 12-11-70; 21-12-81; 15-7-83; 8 y 16-6-84; 31-1-85; 1-5, 10-5, 27-6 y 10 y 20-12-86; 13-4, 12 y 17-6-87), y solo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación ( SS. de 17-2, 26-4, 22-5, 7-6 y 30-10-86; 4-4 y 27-10-87, entre otras). Pero la aparición de los Aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga también a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los Arquitectos, correspondiendo a estos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas; más, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor (hoy en su concepto amplio) y a los Aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquellas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2 del D. de 16-3-35, y 1 del D. 265/1971, de 19 de febrero, regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos, a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (art. 2 del primer Decreto) o, como se expresa en el segundo, "inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación" (art. 1º A).

Ha de revocarse, pues, la sentencia recurrida y absolver a los Arquitectos, cual hizo el juzgado, sin que proceda ya el examen del tercer motivo, que planteaba, para el caso de condena, y dado que eran cuatro los Arquitectos Directores y Proyectistas, la atribución de una sola cuota en la responsabilidad solidaria, habida cuenta de que cobraban por la dirección como si fuera uno solo el director, es decir, una sola remuneración, lo que denominan "por estirpes". El problema, aunque sujestivo, carece de relevancia en la responsabilidad solidaria frente a la Comunidad de Propietarios, pues cada uno responde por el total de la reparación, responsabilidad adextra que no trasciende frente al titular del derecho, aunque pueda tenerla en el reparto de las responsabilidades internas entre los corresponsables (responsabilidad ad intra) ajena al presente litigio y, en consecuencia, el recurso, en que quien pagó puede reclamar la parte de deuda correspondiente a sus codeudores, según se tiene declarado en con reiteración.

El recurso planteado por "Realización de Edificaciones del Norte, S.A.", (RENOSA), encauza sus motivos por el nº 4º del art. 1692 de la LEC. El primero denuncia infracción de los arts. 1218 y 1225 del C.c. "en relación con los arts. 1281 y siguientes", por interpretación errónea de los documentos obrantes en autos a que se refiere el fundamento 5º de la sentencia recurrida (documento nº 4 de la demanda, de la contratación con Renosa) y de los de constitución de la Comunidad de Propietarios y escritura pública de declaración de obra nueva, propiedad horizontal y adjudicaciones autorizadas por notario el 6 de noviembre de 1985, de todos los que ha de concluirse, dice, que la promotora era la Comunidad de Propietarios y no Renosa, mera mandataria de tal Comunidad, cual señaló el Juzgado, consistiendo el error de la Audiencia en desconocer la literalidad y teleología de lo pactado, extendiendo el contenido del contrato a un supuesto no contemplado. El motivo segundo acusa "infracción de los arts. 1249 y 1253 del Cc." por aplicación inadecuada, al señalarse en la sentencia que "es muy importante el dato que en la publicidad de Renosa ella misma se calificara como promotora, proyecto de Renosa, la empresa promotora del centro residencial El Parque de Durango", pues solo promovió la constitución de una Comunidad de Propietarios, siendo ésta la auténtica promotora y la publicidad no se refiere al Centro Residencial objeto de controversia. El Tercero considera infringido, por aplicación indebida, el art. 1591 del Cc., en relación con la jurisprudencia que lo interpreta, insistiendo en que Renosa fue una mera mandataria de la auténtica promotora, la Comunidad de Propietarios. Y el último considera nuevamente infringido el art. 1591 por su aplicación indebida, en relación ahora con el art. 1137 y jurisprudencia que los interpreta, pues Renosa no tienen ninguna culpa en el resultado dañoso, ni se extralimitó en su cometido, siendo la norma general la mancomunidad de responsabilidades y lo excepcional la solidaridad. Como se ve, en todos los motivos se insiste en el mero carácter de mandataria de la recurrente y en que, al no ser promotora, no puede incardinarsela en los intervinientes en el proceso constructivo y consiguientemente en la responsabilidad decenal, careciendo de toda culpa

Tal como se concreta el thema decidendi obliga a examinar el contrato a que se alude en el motivo primero, para concluir si hay o no interpretación errónea y si las proliferantes sociedades de gestión inmobiliaria (así se autodenominan) deben considerarse o no como promotoras a efectos de la responsabilidad decenal, dada su clara intencionalidad de quedar excluidas de la misma.

Lo que contrata Renosa con cada particular es que éste forme parte de una Comunidad Civil de Propietarios, que se constituirá cuando alcance un número determinado de personas y que llevará a efecto la construcción de un Edificio de 66 viviendas, locales comerciales en planta baja y aparcamientos, pero ya desde ese momento determina las parcelas en que se va a construir, su superficie en metros cuadrados y que Renosa "se ocupará de forma exclusiva de la administración y gestión necesaria para llevar a buen fin dicha construcción".

Se determina el tipo de vivienda que le será adjudicada a la terminación de las obras, (en el contrato aportado, que se reconoce idéntico a los demás, "la Vivienda Tipo ^D^ de la planta alta quinta del portal letra ^A^ de la calle DIRECCION002 s/n de Durango", vinculado a la misma un aparcamiento en el sótano, y que en relación al conjunto de la casa se le asignará una participación en los elementos comunes). Se especifica que el Proyecto del Edificio, Memoria y Planos "serán redactados" por los Arquitectos cuyo nombre concreta y que Renosa realizará las gestiones para que pueda acogerse a los beneficios de la Ley de Viviendas de Protección Oficial.

En las estipulaciones se recibe del cliente captado la cantidad de 200.000 ptas., a ingresar en cuenta a nombre de los Comuneros y de Renosa; se concretan el precio de la vivienda y aparcamiento, así como la forma de pago; se garantiza que dicho precio no excederá del fijado mas un 15 por ciento; se determina todo lo que serán gastos hasta la adjudicación y constitución en régimen de Propiedad Horizontal; a tales gastos se sumará dicho 15 por ciento y el beneficio de Renosa será el 12 por ciento del total, mas otro 12 por ciento del importe a que asciendan las ventas de los locales comerciales en planta baja, cuyo precio se computará como ingresos de la Comunidad, siendo tales porcentajes "renumeración por sus servicios de gestión, administración, control, asesoramiento y riesgo de garantizar el costo", determinándose éste por la diferencia de ingresos y gastos; constituida la Comunidad de Propietarios se iniciarían la obras; el cliente se obliga a otorgar a favor de Renosa un amplísimo poder, con carácter irrevocable, hasta la terminación de obras, Calificación definitiva y venta de locales. En el propio contrato se establecen los Estatutos de la Comunidad, con finalidad de comprar y construir hasta que se constituya la Propiedad Horizontal, conforme a la Ley de 21 de julio de 1960 "y las Normas de comunidad que expresamente otorgue Renosa en la declaración de Obra Nueva", momento en que se adjudicarán a los comuneros las viviendas y plazas de garaje, de acuerdo con la elección realizada por los mismos en el contrato; y Renosa "queda nombrada, con carácter irrevocable, como Administradora, Directora, Gestora y Asesora, con todas las facultades que han quedado expresadas en este contrato, de las obras a realizar en los terrenos de las parcelas sitas en el término de DIRECCION003 de Durango, fincas números NUM003 y NUM004 ". Por último, entre las facultades amplísimas a que se refiere el poder irrevocable, que figuran también en el contrato, se encuentran, a vía de ejemplo, pues la relación se haría indeterminable: comprar y agrupar los solares sobre los que se va a construir, fincas NUM003 y NUM004, en el precio y condiciones que estime pertinentes; representar a los componentes de la

Comunidad individual o conjuntamente; tramitar expedientes; hacer agrupaciones, segregaciones, Declaración de Obra Nueva o Edificación, modificar la misma, Actas de deslinde, establecer servidumbres, Constitución de Propiedad Horizontal, confeccionar la Normas de la Comunidad, adjudicar las viviendas y anexos, vender los locales comerciales en el precio y condiciones que estime convenientes; otorgar los contratos necesarios para la construcción; promover y seguir pleitos; abrir y cerrar cuentas corrientes y de crédito; librar órdenes de pago; librar, aceptar, endosar y descontar letras a nombre de los componentes de la Comunidad; constituir y cancelar préstamos con garantía hipotecaria del solar y de la Construcción; contra-avalar letras; solicitar créditos; retirar de las cuentas fondos para abonar a Renosa el pago de su gestión; sustituir el poder en favor de terceros para casos concretos y operaciones determinadas.

A la vista de cuanto antecede es llano que antes de la firma del contrato por cada cliente captado están determinados el solar, proyecto, arquitectos etc..., de manera que se pueden calcular ingresos, gastos y beneficios para la propia Renosa, que obliga a firmar el contrato de adhesión-tipo, que tiene confeccionado, a quienes quieran formar parte de la Comunidad; y, aunque después figure en los contratos como representante o mandataria de la misma, es lo cierto que todo lo tenía planeado y que ha impuesto su voluntad en todo lo relativo a la edificación y personas físicas o jurídicas en ella intervinientes, lo que la configura como promotora, tal como la califica la Audiencia con pleno acierto, sin que la interposición de una Comunidad civil por ella gestada, con carácter obligatorio para quienes llamados por la propaganda quieren adquirir vivienda sobre plano y en régimen de Propiedad Horizontal, pueda desligarla de tal círculo de interviniente en el proceso constructivo, sujetos a la responsabilidad regulada en el art. 1591 del Cc., dada la jurisprudencia integradora del promotor-constructor en el citado precepto, a lo que tampoco empece la imposición de un poder omnimodo e irrevocable, pues, en realidad, la obra se realiza en su beneficio (en el caso más de 35.000.000 ptas.), la construcción se encamina al tráfico de venta a los terceros captados, a los que se les impone la constitución de la Comunidad Civil y el otorgamiento del poder, habiendo confiado en su prestigio comercial, potenciado por la propaganda que aparece en autos; fue Renosa quien eligió y contrató a los técnicos (¿como se explica en otro caso que antes de visarse el proyecto se pueda vender o adjudicar vivienda con determinación del solar, portal, planta y tipo?) aunque mas tarde aparezca actuando como representante, y, en definitiva, adoptar otro criterio significaría desamparar a los adquirentes de los pisos frente a la mayor o menor solvencia de los demás intervinentes en la construcción (ver, por todas, la S. de 1 de octubre de 1991, las en ella citadas y, como posteriores, las de 28 de enero y 11 de junio de 1994, que ratifican la doctrina). En definitiva: Si a la interpretación integradora del art. 1591 se ha llegado por aplicación de los arts. 4.1 y 3.1 del Cc., tampoco puede olvidarse que, ante un contrato de adhesión que impone e interpone un poder omnímodo e irrevocable y una Comunidad de tipo civil, con el fin de excluirse de la responsabilidad decenal, ha de aplicarse el art. 6.4 del propio texto sustantivo, en cuanto dispone que "los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir", en igual medida que el principio de la exigible buena fe, plasmados ambos en el art. 11.2 de la LOPJ. cuando dice que "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidencias y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal". Y aún podría citarse el art. 10 c) 3º de la Ley de Consumidores y Usuarios, en cuanto se introduce un desequilibrio en el contrato en perjuicio del consumidor destinatario final del inmueble.

Dado cuanto antecede, procede rechazar todos los motivos. El primero porque no hay interpretación errónea, ni se pueden citar como infringidos todos los artículos referentes a la interpretación de los contratos, su valoración corresponde a la Sala de instancia y ésta buscó con acierto la finalidad teleológica, sin extender lo pactado a supuestos no previstos. El segundo porque no pueden discurrir por un mismo motivo el art. 1249 (quaestio facti) y el 1253 (quaestio iuris), ocurriendo que de los hechos, tal como se han examinado, para analizar el primer motivo, sí deriva la cualidad de promotora para Renosa, que busca fraudulentamente su exclusión del art. 1591. El tercero y el último, porque ni se infringe dicho precepto ni la jurisprudencia que incluye en él la figura del promotor, tal como se ha examinado, en consonancia con las sentencias de esta Sala que también se citan, quedando examinada en el recurso de los Arquitectos de solidaridad respecto a los vicios ruinógenos que, en relación a la culpa, configuran de por sí una violación del contrato. En definitiva: las sociedades de gestión, cuando de hecho son auténticas promotoras, según el sentido jurisprudencial, no pueden quedar excluidas de la responsabilidad decenal por el hecho de interponer, mediante un contrato de adhesión, la figura de una Comunidad de Propietarios, si ello además, como ocurre en el supuesto de autos, reviste la finalidad fraudulenta de evitar que se les aplique el art. 1591 del Cc.

Admitido el recurso de los Arquitectos, se anula respeto de ellos la sentencia de la Audiencia y se confirma la absolutoria del Juzgado, condenándose a la Comunidad actora al pago de las costas de primera instancia, sin expreso pronunciamiento sobre las de la apelación y pagando cada parte las suyas en el recurso extraordinario. Por el contrario, al no haber lugar al recurso de casación formalizado por Renosa, se la condena

al pago de las costas ( art. 1715, párrafo último, de la LEC.), sin pronunciamiento sobre depósito, no constituido al ser disconformes las sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español