ATS 663/2017, 23 de Marzo de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:4287A |
| Número de Recurso | 2323/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 663/2017 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección vigésimo primera, en autos nº Rollo de Sala 51/2014, dimanante de las Diligencias Previas 662/2014 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha veinte de octubre de 2016 , en la que se condenó a Javier como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta euros con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días, así como al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de casación por Javier mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña. Almudena Gil Segura, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la CE , vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
En el motivo primero del recurso, conforme al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , invoca la infracción del precepto constitucional del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que las declaraciones policiales no constituyen prueba de cargo suficiente al no haber declarado el comprador.
Sostiene que estamos ante un supuesto de autoconsumo.
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La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
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El Tribunal de instancia declaró probado que Javier , sobre las 24:00 horas del día 8 de marzo de 2014, se dirigió al cruce de las calle Monges y Llenguadoc donde se encontró con Vicente y le entregó una bolsita que contenía cocaína a cambio de 50 euros.
El intercambio fue presenciado por los agentes de la Guardia Urbana que procedieron a la incautación del dinero y de la sustancia. Tras el correspondiente análisis, se cuantificó la sustancia en 0,39 gramos de cocaína base.
Para determinar si se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, procede analizar, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia citada, si existe prueba de cargo suficiente y si la valoración lógica de la misma conlleva una condena.
El Tribunal de instancia valoró para dictar sentencia condenatoria la declaración de los agentes de la Guardia Urbana. La Sala de Instancia dio plena credibilidad a los agentes NUM000 y NUM001 y ello por los siguientes motivos.
En primer lugar, por la consistencia de sus declaraciones, al manifestar de forma coincidente, que el día de los hechos patrullaban por la zona vestidos de paisano y, al infundirle sospechas el acusado por su actitud expectante, el agente NUM000 le siguió a pie y el otro agente en el vehículo hasta la confluencia de las calles Monges y Llenguadoc, donde vieron que el acusado entregaba a Vicente una bolsita, recibiendo de éste 50 euros.
En segundo lugar, porque presenciaron los hechos a escasos dos metros, observándolos con total claridad.
En tercer lugar, porque los agentes aprehendieron en dicho momento la droga así como los 50 euros que acababa de entregar Vicente .
Finalmente, el Tribunal de instancia valoró el informe pericial sobre la cantidad y pureza de la droga.
El Tribunal sentenciador no ha creído al acusado al negar los hechos, llegando a declarar que se encontró con otra persona pero se limitó a saludarlo. Como se recoge en la STS 4.7.2007 , las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia. La declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios ( STS 776/2011, de 20 de julio , entre otras).
El recurrente alega que se trata de un supuesto de autoconsumo. Las declaraciones policiales determinan que el acusado vendió cocaína a una tercera persona, por lo que el Tribunal de instancia descarta el autoconsumo.
Alega el recurrente que no declaró en el plenario el supuesto comprador de la droga. El hecho de que la declaración del comprador de la droga no se realizara, no es obstáculo alguno para llegar a la conclusión a la que llega la sentencia recurrida. La falta de la declaración testifical del supuesto comprador no genera indefensión alguna, como alega el recurrente, ya que tal y como se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo 271/2016, de 5 de abril , no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva está avalada por prueba de cargo, testifical y pericial.
En conclusión, la percepción directa de los agentes actuantes en cuanto al ofrecimiento de la droga, unida a la evidencia de la aprehensión de la droga y el informe pericial, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. La conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de la hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.
Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.
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Señala el recurrente como documento acreditativo del error el folio 12 de las actuaciones, consistente en el acta de manifestación de Vicente .
Considera que, según la documental, el comprador manifestó que decidieron comprar un gramo de cocaína para consumir entre varias personas, por lo que tratándose la sustancia aprehendida de 0,39 gramos de cocaína no existe peligro para la salud pública.
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Ha señalado esta Sala que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).
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El motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.
En efecto, el acta de manifestación no tiene la consideración de "documento" a estos efectos casacionales, sino que es una prueba personal a lo sumo documentada y por tanto no es apta para demostrar el error que se denuncia.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Considera indebidamente aplicado el tipo penal citado, ya que la sustancia adquirida por Vicente iba a ser compartida entre cuatro personas, por lo, que al ser insignificante, los hechos no son constitutivos de delito.
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El recurrente, se apoya en lo que se ha denominado "principio de insignificancia" recogido en algunas sentencias de esta Sala, como la STS 216/2002, de 11 de mayo , en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal , la acción de tráfico de drogas cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece". O la STS 977/2003, de 4 de julio , que dice "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo". Esta última sentencia ya anticipa que esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada hace que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.
Hemos reiterado que la dosis mínima psicoactiva para la sustancia cocaína, es de 50 miligramos, y respecto a la heroína se fijó en 0,66 miligramos ( SSTS 675/2008 y 273/2009 ).
Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .
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En el desarrollo del motivo el recurrente no se atiene al respeto de los hechos probados. Los hechos probados describen al recurrente como la persona que proporcionó al comprador Vicente una papelina que contenía 0,39 gramos de cocaína base, que supera, pues, el mínimo psicoactivo fijado para dicha sustancia en 50 miligramos de cocaína pura.
La cantidad objeto de tráfico, por tanto, supera respecto a ambas sustancias el mínimo considerado como lesivo a los efectos de toxicidad. Por lo tanto, no existe infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.2 del Código Penal ya que se trata de un acto que favorece el consumo ilegal de sustancias.
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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