ATS 653/2017, 6 de Abril de 2017

Por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 7 de julio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 16/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 625/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Verín, por la que se condena a Oscar , como autor, criminalmente responsable, de dos delitos de abusos sexuales, a menor de 13 años, previstos en el artículo 183.1º del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, por cada uno de ellos, con la accesoria legal correspondiente, así como prohibición de acercarse al domicilio de las menores Esmeralda . y Lidia ., o del lugar en que se encuentren, a menos de 100 metros, y de comunicarse con ellas por cualquier medio, durante cinco años, así como a que abone, en concepto de responsabilidad civil, al representante legal de Lidia ., la cantidad de 2.000 euros, por daño moral, con los intereses legales correspondientes, y a que pague las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Oscar , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Espinosa Troyano, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 620.2 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.

1. Denuncia que no se reprodujo en su integridad en plenario la grabación de la exploración de las menores, practicada en instrucción, en particular, las aclaraciones y preguntas formuladas por el representante del Ministerio Fiscal y de su defensa. Considera que, de esta manera, se le ha generado indefensión.

2. La jurisprudencia de esta Sala, por vía de ejemplo, en la sentencia 454/2013, de 30 de mayo , ha recordado, delimitando el concepto de indefensión, como primero de los rasgos distintivos, "la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; (pues), es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

3. Del examen de la grabación de la vista oral, se aprecia que, durante el curso de la reproducción de la exploración psicológica de las menores, dada su larga extensión, se interesó por la Presidencia de la Sala a las partes para que se pronunciasen sobre si tenían que hacer alguna observación al respecto y en especial sobre la necesidad de proceder al visionado de la totalidad, sin que ninguna de ellas hiciese otra objeción que la de solicitar a la Sala que tuviese en consideración la diligencia íntegramente y no sólo la parte reproducida. La decisión de la Presidencia se adoptó por la tanto, a la vista de la aquiescencia de las partes sobre la innecesariedad de proceder al visionado completo.

De las consideraciones anteriores, se desprende que no puede estimarse que la reproducción parcial de la exploración referida le produjese al recurrente menoscabo en sus capacidades defensivas.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que la prueba practicada carece de toda base razonable para sustentar un pronunciamiento condenatorio. Estima que las declaraciones de las menores estaban plagadas de contradicciones relevantes. Para sustentar y apoyar su pretensión, procede al análisis la prueba practicada, en especial, de las declaraciones de las menores.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se declaran como Hechos Probados que, el día 22 de junio de 2015, Oscar estacionó su furgoneta de trabajo en las inmediaciones del Parque situado cerca del Pabellón de la localidad de O Cañizo - A Gudiña, bajándose del vehículo y dirigiéndose hacia las menores Esmeralda ., de 10 años de edad, y Lidia ., de nueve años de edad, que allí se encontraban jugando.

   El acusado entabló conversación con las menores, preguntándoles cómo llegar a A Mezquita y al restaurante "Nevada", para, a continuación, comenzar a hacerles preguntas personales y pedirles que se fueran con él, detrás de la furgoneta, sugiriéndoles que las iba a pesar y medir. Una vez que el acusado consiguió llevar a las niñas al lugar que había escogido, las colocó una de espaldas con la otra y con ánimo libidinoso comenzó a realizarles tocamientos con las manos en el pecho, la barriga, la espalda y las nalgas, las cogió en brazos y las abrazó contra su pecho y les dio un abrazo y un beso al despedirse de ellas, para ir a entregar un paquete.

   Transcurridos unos minutos, el acusado regresó de nuevo al lugar donde se encontraban las niñas y se dirigió a Esmeralda ., diciéndole que tenía "la cintura muy fina" y pidiéndole que se sentara sobre sus rodillas para ver si podía con ella, aprovechando la ocasión para apretarle fuertemente hacia abajo y luego le pidió a Lidia . que se sentara sobre Esmeralda ., permaneciendo un rato sentadas así, mientras el acusado les agarraba.

   El acusado pidió, a continuación, a Lidia . que se fuera de nuevo detrás de la furgoneta, pidiéndole a Esmeralda . que vigilase que no viniese nadie. Entonces, aprovechó para, con ánimo libidinoso, bajar ligeramente el pantalón de Lidia ., diciéndole al ver su ropa interior que "esas bragas no se llevaban, que parecían dodotis, que lo que ahora se llevaba eran los tangas". Posteriormente, el acusado se despidió de las menores, abrazándoles y besándoles de nuevo en la mejilla, y diciéndoles que no contaran nada de lo sucedido a sus padres.

   El Tribunal de instancia basó su pronunciamiento condenatorio esencialmente en las declaraciones de ambas menores. La Sala consideró que sus manifestaciones estaban exentas de cualquier ánimo vindicativo o enemistoso en contra del acusado, al que, hasta el momento mismo de los hechos, no conocían en absoluto.

   En segundo lugar, la Sala apreció que sus declaraciones eran esencialmente persistentes, sin que se detectasen otras contradicciones que las existentes entre el relato de Lidia . y su exploración psicológica y que no eran sino expresión, según el Tribunal, de la distinta personalidad de las menores, indicando que Lidia . era más vergonzosa y retraída (según había referido su propia madre) y que Esmeralda . era más abierta. La Sala apreciaba que las declaraciones de las menores a los agentes de la Guardia Civil, a sus madres, a las psicólogas y al Juez Instructor habían sido prácticamente las mismas.

   En tercer lugar, la Sala subrayaba la existencia de diversas corroboraciones periféricas: en concreto, y en primer lugar, la propia admisión por el acusado de haberse encontrado con las menores en el lugar y hora, en el que se dice que ocurrieron los hechos; en segundo lugar, el informe de los psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Galicia; y en tercer lugar, las declaraciones de las madres de las niñas, que, siendo de naturaleza referencial, pusieron de relieve la identidad del relato de las menores, la espontaneidad en su revelación y el impacto psicológico palpable, especialmente en Lidia .

   Por último, la Sala valoró las declaraciones exculpatorias del acusado, basadas sustancialmente en la ausencia de ánimo libidinoso, como lo pondría de relieve su absoluta transparencia, al facilitar su nombre real a las menores y poderse apreciar el nombre comercial de la empresa, que estaba escrito en la furgoneta. Es evidente, por su propio contenido, que ciertos hechos, como los relatados, llevan ínsitos en sí su carácter sexual, si no existe otra motivación que lo justifique y que, en el presente supuesto, ni se ha sugerido ni se atisba. Especialmente, en el contexto de tocamientos entre un adulto y un menor, de corta edad, es evidente que existe un ánimo sexual en el primero, del que carece completamente precisamente el segundo, en el que su normal desarrollo psicológico le impide comprender el alcance exacto de los hechos.

   De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de las menores, de arbitraria ni considerársela fruto de un ejercicio voluntarista. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). En el presente supuesto, la atribución de credibilidad a las menores viene avalada por los resultados de la exploración que se les practicó. Por otra parte, no se había ni insinuado ni indicado el más mínimo indicio que explicase o justificase una denuncia malintencionada contra el acusado, al que las menores no conocían antes de los hechos. Finalmente, la declaración de las menores se había desarrollado en términos propios de lenguaje infantil, sin añadidos ni aderezos que apuntasen, siquiera indiciariamente, a influencia, sugestión o manipulación de terceros.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183.1º del Código Penal .

1. Estima que los hechos declarados probados no constituyen el delito tipificado en el artículo 183.1 del Código Penal . Argumenta que el bien jurídico protegido por este delito es la integridad sexual del menor y, en el presente caso, las psicólogas que declararon en el acto del juicio oral, refrendando sus respectivos informes psicológicos (folios 163 y 172), señalaron que las menores no presentaban secuelas importantes, a consecuencia de los hechos enjuiciados. Considera que, consiguientemente, no puede entenderse conculcado el bien jurídico protegido.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El relato de hechos probados describe una conducta consistente en unos tocamientos de carácter claramente sexual a dos menores que tienen pleno encaje en el precepto aplicado. El significado sexual subyace en las acciones descritas, como lo demuestra incluso el comentario relativo a la ropa interior que la menor viste. Este es el ataque que consuma el delito y vulnera el bien jurídico protegido. La existencia o no de posteriores secuelas psicológicas no elimina la existencia del delito ya cometido. En todo caso, aunque en el momento mismo de los hechos pudiera ser que las menores no sufriesen menoscabo en su integridad psicológica a resultas de los hechos, actos como los descritos, como lo demuestra la experiencia, tienen efectos nocivos a largo plazo, a medida que la víctima menor de edad va madurando y comienza a comprender el sentido y alcance de aquellos actos que, en origen y por su ingenuidad no les supo otorgar especial relevancia. En resumen, la práctica demuestra que, en casos como los enjuiciados, la ausencia de significativos perjuicios en las víctimas, de orden moral y psicológico, no es sinónimo, en absoluto, de que no haya existido un daño en ese orden, aunque su desarrollo sea postrero.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 620.2º del Código Penal .

1. Sostiene que, atendiendo a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes, los hechos declarados probados integrarían una falta del artículo 620.2 del Código Penal .

2. Esta Sala incluye en las conductas sancionadas por el tipo del art. 183 1º del Código Penal , los actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS 490/2015, de 25 de mayo ).

3. El dolo de atentar contra la libertad sexual es patente en la conducta descrita en los hechos probados, por su propios términos.

La jurisprudencia de esta Sala ha recordado que el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son, en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento (STS 15- 10-2002). Ello sucede en el caso de autos, y excede de la consideración de vejación que el recurrente sostiene.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa como documentos acreditativos del error los informes periciales psicológicos emitidos por la doctora Raquel . y Ariadna ., de fecha 2 de septiembre de 2015, obrantes a los folios 156 a 172 de las actuaciones. Considera que estos informes constataron que, en el momento del acto de la vista oral, las menores no padecían ningún tipo de secuelas. Por ello, estima que es inexacto cuando en el relato de hechos probados se dice que "la menor Lidia . sufrió pesadillas y se volvió más introvertida, siendo su propia madre, de profesión psicopedagoga, quien le trató para ayudarle a superarlo".

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El documento citado por la parte recurrente no es literosuficiente, esto es, no puede entenderse por su mera lectura que el Tribunal de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba. El documento en cuestión es el informe psicológico forense emitido el 2 de septiembre de 2015 por los peritos del Instituto de Medicina Legal de Galicia, en el que, exclusivamente, en las conclusiones, se afirma que "no se infiere que, en el momento actual, la menor Esmeralda . presente secuelas importantes a consecuencia de los supuestos abusos sufridos". El informe se refiere a Esmeralda ., no a la otra menor Lidia . Consecuentemente, no cabe hablar de error en la valoración de la prueba. Al margen de lo anterior, la propia expresión acotada permite entrever que el juicio pericial de los expertos deja abierta la posibilidad de que la menor tenga secuelas o de que, como ocurre frecuentemente en casos como el que es objeto de enjuiciamiento, se desarrollen posteriormente, según la víctima evoluciona en madurez y comprende el alcance de los hechos.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia se dicta la siguiente: