ATS, 6 de Abril de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:4117A |
| Número de Recurso | 710/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 932/13 seguido a instancia de Dª Almudena contra PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN, S.A. -PALICRISA, SUPERFICIARIA LOS BERMEJALES, S.A., INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA, S.A.U. (INGESAN), INGECONSER, S.A. y JENAR OBRAS Y SERVICIOS, S.L., DELEGACIÓN TERRITORIAL DE SEVILLA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. (GRUPO OHL), RAFAEL MEDINA ABOGADOS, S.L. (Ador. concursal), B & J ANALISTAS E INTERVENTORES DE EMPRESA SL (Ador. concursal), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 29 de octubre de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de enero de 2016 se formalizó por la Letrada Dª Ángeles Ramiro Gutiérrez en nombre y representación de PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLÁN, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por cuestión nueva y falta contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión que se suscita consiste en determinar si la trabajadora que prestaba servicios de limpieza para PALICRISA, en la sede de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo sita en la Avda. República Argentina, debe pasar a prestarlos para Superficiaria Los Bemejales SA (en adelante Superficiaria), que resultó adjudicataria del contrato de construcción y mantenimiento del edificio en la Avda. de Grecia de Sevilla destinado a sede administrativa y a su explotación mediante arrendamiento a la CA Andalucía.
Superficiaria puso a disposición de la Junta de Andalucía en régimen de alquiler el nuevo edificio el 30/04/2013 y siendo obligación suya, además de la construcción, el mantenimiento del citado inmueble, subcontrató el servicio de limpieza con INGESAN, que inició su actividad el 02/05/2013.
La trabajadora demandante que realizaba el servicio de limpieza en la sede anterior por cuenta de PALICRISA recibió comunicación de su cese el 13/07/2013, indicándole que debía ser subrogada por Superficiaria. Pero ésta rechazó a la trabajadora lo que motivó que impugnara por despido.
La sentencia de instancia estimó en parte la demanda y declaró la improcedencia del despido, condenando a Superficiaria a las consecuencias derivadas de ello. Pero la sentencia de suplicación ahora impugnada estima el recurso formulado por esta empresa y revoca dicha resolución para condenar únicamente a PALICRISA por la improcedencia del despido, absolviendo a Superficiaria.
La sentencia considera que no cabe hablar de sucesión de contratas y que por esa razón no resulta de aplicación la obligación de subrogación establecida en el Convenio colectivo porque la Consejería se trasladó a un edificio donde iban a ubicarse otros servicios de la Administración autonómica, y que disponía de servicio de limpieza propio adjudicad por la titular del edificio Superficiaria a un contratista (INGESAN), de modo que no fue la empresa principal la que adjudicó la contrata a otra empresa, sino que vino a beneficiarse de los servicios de limpieza que se venían prestando en el nuevo edificio en virtud de la contrata concertada con su titular, distinta y mucho más amplia que la que tenía PALICRISA.
Recurre en casación para la unificación de doctrina PALICRISA alegando en preparación dos puntos de contradicción que luego multiplicará por dos al formalizar el recurso, reiterando el primero y el segundo, pero con reproducción de este último en el cuarto y aparición de uno nuevo que sería el tercero, referido a la existencia de un grupo de empresas entre la nueva adjudicataria y la subcontratista a la que se confía la limpieza del edificio, debiendo ser excluida dicha cuestión del análisis de la contradicción, ya no sólo por no haber sido anticipada al preparar el recurso sino también por su carácter novedoso, pues la Sala ha señalado con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
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En lo tocante al primer punto de contradicción alega la recurrente la obligación de la nueva empresa de subrogarse en el contrato de la actora, en virtud de lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, indicando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de enero de 2006 (R. 578/2004 ), recaída en proceso de despido instado por una trabajadora que había venido prestando servicios desde el año 1987 para las distintas empresas adjudicatarias del servicio de limpieza del Centro de Atención Primaria Sant Gervasi sito en Barcelona, siendo la última de ellas la empresa Limpiezas Kasa SA. La entidad pública Parc Sanitari Pere Virgili (en adelante, Parc) que se ocupaba de la gestión de los servicios asistenciales de atención primaria en el Hospital de Barcelona, contrató la prestación del servicio de atención primaria con la empresa Eba Vallcarca SL, que a su vez subcontrató con Limpiezas Kasa el servicio de limpieza.
En el contrato suscrito por Parc y Eba Vallcarca SL se establecía que el servicio de atención primaria se llevaría definitivamente a cabo en el edificio Garbí, pero que provisionalmente se seguiría prestando en el centro de Sant Gervasi, donde trabajaba la actora.
El 23/03/2004 se hizo efectivo el traslado del servicio al edificio Garbí, y para la limpieza del mismo se contrató por el Parc a la empresa Aisman SA el 11/03/2003, lo que determinó que Limpiezas Kasa comunicara a la actora su baja "por subrogación".
La sentencia de instancia declaró el despido improcedente y condenó a Limpiezas Kasa SA a las consecuencias derivadas de ello. Pero dicha sentencia es revocada en suplicación por la sentencia utilizada de referencia al considerar que debe operar el mecanismo subrogatorio del art. 44 ET .
La sentencia señalada que aunque el lugar de prestación de servicios cambió no lo hicieron ni la empresa principal ni la actividad contratada. Y en cualquier caso, de no ser aplicable la norma antes citada, habría que estar a lo recogido en el art. 43 del Convenio colectivo de empresas de limpieza de edificios y locales de la provincia de Barcelona, ya que la actora empezó a prestar servicios en el centro Sant Gervasi el 01/03/2003, operándose el traslado el 23/06/2004, es decir, con más de los tres meses exigidos por el Convenio para que operara la subrogación.
En consecuencia, manteniendo la calificación del despido como improcedente, se condena a la empresa entrante (Aisman SA) absolviendo a la condenada en la instancia (Limpiezas Kasa SA).
Lo expuesto determina la falta de contradicción porque existe una diferencia fundamental entre las sentencias comparadas y es que en la recurrida el servicio objeto de la contrata varía siendo mucho más amplio el adjudicado a la nueva empresa, porque del contrato de limpieza de la sede de la Delegación Provincial de Empleo se pasa a la limpieza de todo un edificio donde se albergan distintas administraciones públicas.
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En segundo lugar aduce la empresa recurrente que el objeto de la nueva contrata no es distinto porque la Consejería sigue precisando de los servicios de limpieza aunque quien los haya asumido sea una empresa distinta. La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 27 de marzo de 2006 (R. 225/2005 ), examina un supuesto distinto pues en ese caso la trabajadora demandante había prestado servicios para Limpiezas Initial desde el 04/05/2000 como limpiadora en el centro de trabajo ICAA. A partir del 18/04/2005 el servicio fue adjudicado a ISS European Cleanning Systems, que pasó a desempeñarlo en las nuevas dependencias del citado Instituto, por lo que Limpiezas Initial le remitió toda la documentación necesaria para que la subrogación convencional prevista en el Convenio colectivo se produjera, siendo la empresa recurrente GELIM la encargada del servicio de limpieza de la sede central del nuevo edificio. La sentencia parte de la base de que resulta probado que ISS y GELIM constituyen un grupo de empresas y concluye señalando que es indiferente que el servicio se adjudique a una u otra, sin que tampoco afecte a los derechos de la trabajadora el cambio de sede del ICAA.
Tampoco cabe apreciar en este punto la contradicción porque para llegar a la conclusión de que las dos empresas demandadas ISS y GELIM son responsable solidarias del despido de la trabajadora, la sentencia de contraste tiene en cuenta el dato fundamental de que forman parte del mismo grupo empresarial, circunstancia que, sin embargo, no consta en la sentencia de contraste, lo que justifica que dichas sentencias alcancen fallos distintos. Por otra parte, como se ha señalado ya, el objeto de la contrata se amplía con la nueva adjudicataria, no limitándose como en la de contraste al cambio de sede de la principal.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 , 225.4 y 5 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Ángeles Ramiro Gutiérrez, en nombre y representación de PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLÁN, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 29 de octubre de 2015, en el recurso de suplicación número 2496/14 , interpuesto por SUPERFICIARIA LOS BERMEJALES, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Sevilla de fecha 8 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 932/13 seguido a instancia de Dª Almudena contra PACENSE DE LIMPIEZAS CRISTOLAN, S.A. - PALICRISA, SUPERFICIARIA LOS BERMEJALES, S.A., INSTITUTO DE GESTIÓN SANITARIA, S.A.U. (INGESAN), INGECONSER, S.A. y JENAR OBRAS Y SERVICIOS, S.L., DELEGACIÓN TERRITORIAL DE SEVILLA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. (GRUPO OHL), RAFAEL MEDINA ABOGADOS, S.L. (Ador. concursal), B & J ANALISTAS E INTERVENTORES DE EMPRESA SL (Ador. concursal), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
