SAP Cádiz 29/2017, 31 de Enero de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CASTRILLON |
| ECLI | ES:APCA:2017:130 |
| Número de Recurso | 2/2017 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 29/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
NIG: 1102043P20140013620
S E N T E N C I A Nº 29/17
ILMOS. SRES.
MAGISTRADOS :
Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Dª. MARÍA ESTHER MARTÍNEZ SAIZ
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2/2017-JL
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 236/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: Matías y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA GONZALEZ PEDRO
Abogado: ALI ISMAEL GIL CASTAÑO
Apelado: Matías
Procurador: ANA GONZALEZ PEDRO
Abogado: ALI ISMAEL GIL CASTAÑO
En la Ciudad de Jerez de la Frontera a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 236/15, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 2 de los de Jerez de la Frontera, recursos que fueron interpuestos por el Ministerio Fiscal y D. Matías representado éste último por la Procuradora Dª. Ana González Pedro y asistido del Letrado D. Ismael Gil Castaño, oponiéndose al propio tiempo al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día 14 de noviembre de dos mil dieciséis, cuyo Fallo literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Matías con la concurrencia de circunstancias atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 en relación con artículo 369.7º del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 90, 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, para el caso de impago, de un día. Abono de las costas causadas.-- Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas, procediéndose a su destrucción una vez firme esta resolución, así como de la cantidad en metálico incautada, a la que se dará el destino legal.-- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone se abonará a su ejecución todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.--Tramítese conforme a derecho pieza de responsabilidad civil para determinar el estado de solvencia o insolvencia del penado".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y la representación del denunciado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia dictada por la Juez a quo ha condenado al acusado Matías como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de los arts. 368.1 en relación con el 369.7º del C. Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión, accesoria y multa de 90, 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día y pago de costas procesales.
Frente a dichos pronunciamientos se alza el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado. Comenzando por el análisis y resolución del recurso presentado por la defensa del acusado, alega la infracción por no aplicación del art. 368 párrafo segundo del C. Penal .
En el Auto del TS de 20 de Junio del 2013( ROJ: ATS 6694/2013), Recurso: 2357/2012, estable que " son dos los parámetros interpretativos a aplicar en relación con el art. 368.2 CP : la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe, por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. Este subtipo es una excepción ("no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior..."), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ("los tribunales podrán imponer la pena inferior..."), y que se justifica en datos objetivos ("en atención a la escasa entidad del hecho") y subjetivos ("las circunstancias personales del culpable"), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ). De los dos elementos, el más relevante es el relativo a la escasa gravedad del hecho --que se conecta con la antijuridicidad-- por ser el primer parámetro al que debe ajustarse la pena. En tal sentido, SSTS 631/2011 ; 448/2011 ; 646/2011 ; 1361/2011 ó 38/2012, entre otras ( STS 01-03-12 ). La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se...
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