ATS, 19 de Abril de 2017
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2017:3907A |
| Número de Recurso | 2722/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
Por el Juzgado de lo Social N.º 7 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 13 de septiembre de 2013 , en el procedimiento n.º 1099/2010 seguido a instancia de D. Julio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Sevillana de Maquinarias SA, la Administración concursal de la misma (D. Romualdo y D. Luis Alberto ), Lopecan SL, la Administración concursal de la misma (D. Aurelio ), Cligena SA y su Administración concursal (D. Eulalio ), sobre prestaciones, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 20 de noviembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 19 de abril de 2016, se formalizó por D. Julio , con la asistencia letrada de D. Francisco Javier Goñi Ysern, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 y 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 ).
El recurrente prestó servicios como vendedor (viajante) entre el 8 de mayo de 1995 y el 20 de agosto de 1996. Con la misma categoría profesional y en el mismo sector productivo trabajó para otra empresa entre el 30 de mayo de 1998 y el 20 de septiembre de 2001. Posteriormente, desde el 1 de octubre de 2001 y hasta el 31 de marzo de 2009 volvió a prestar servicios para la primera empresa, inicialmente con la categoría de vendedor y desde septiembre de 2006 con la de jefe de ventas. Esta empresa le abonó comisiones con periodicidad irregular, salvo el periodo de enero a noviembre de 2009 en que se las abonaron mensualmente. El 9 de abril de 2009 el actor solicitó la pensión de jubilación que el INSS le reconoció con una base reguladora mensual de 1.046,83 €/mes al considerar que era más beneficiosa que la calculada totalizando periodos de seguro en todos los países para los que había trabajado. Disconforme con la base reguladora, el actor presentó demanda que se ha desestimado tanto en la instancia como en suplicación. La Sala concretamente interpreta el art. 162.2 y 3 LGSS en el sentido de que si el fraude de ley en los incrementos de las bases de cotización producidos en un periodo anterior a los 24 meses inmediatamente precedentes al hecho causante ha de probarse, esto no sucede con los producidos en ese periodo en el cual se excluyen todos los incrementos salvo que correspondan a aumentos salariales superiores al incremento medio interanual acordado en convenio colectivo.
El recurrente ha seleccionado como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28 de mayo de 2003 (r. 69/2003 ). En este caso consta probado que el actor prestó servicios por cuenta ajena con la categoría profesional de encargado desde noviembre de 1970. A partir de 1994 el empresario empezó a cotizar por él un 30% más incrementando el salario en el mismo porcentaje. La categoría continuó siendo la de encargado. El importe neto de la cifra de negocio fue aumentando en esos años hasta 1997. En abril de 2002 el INSS le reconoció al actor la pensión de jubilación, ante lo cual este reclamó una mayor base reguladora para cuyo cálculo se había tomado el periodo de 2/1989 a 1/2002. La sentencia de contraste estimó la demanda considerando que un incremento más allá del convenio colectivo producido con una antelación de ocho años no puede calificarse de fraudulento salvo que concurran otros elementos que así lo indiquen.
La contradicción alegada no puede apreciarse porque en la sentencia recurrida consta que el actor prestó servicios últimamente para su antigua empresa y en esta le abonaron comisiones con periodicidad mensual entre enero y noviembre de 2009, como excepción al abono irregular de comisiones cuando lo decidía el empresario. La pensión de jubilación se solicita en abril de 2009. Mientras que en el supuesto de la sentencia de contraste la empresa incrementa la base de cotización y el salario del actor por encima del convenio ocho años antes de causarse la pensión de jubilación, lo que se considera excluido de fraude de ley salvo la prueba de otros elementos concurrentes que no constan. Es decir en el caso de la sentencia recurrida los aumentos salariales con las comisiones se producen dentro del periodo de 24 mensualidades establecido legalmente, lo cual no sucede en la sentencia de contraste en la que el incremento de las bases de cotización es muy anterior a ese lapso.
Por otra parte, la Sala ha señalado reiteradamente que la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto no es materia propia de la unificación de doctrina y ello no sucede sólo en materia de calificación de incapacidades, sino también en las apreciaciones sobre la existencia de fraude que se fundan en una valoración de intenciones -- SSTS 20/12/2007 (R. 3656/2006 ), 08/05/2009 (R. 1733/2008 ), 04/05/2010 (R. 2407/2008 ), y AATS 08/09/2011 (R. 2977/2010 ), 29/03/2012 (R. 1678/2011 ), y 11/09/2014 (R. 613/2014 )--.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Julio , con la asistencia letrada de D. Francisco Javier Goñi Ysern, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 20 de noviembre de 2014, en el recurso de suplicación número 721/2014 , interpuesto por D. Julio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Sevilla de fecha 13 de septiembre de 2013 , en el procedimiento n.º 1099/2010 seguido a instancia de D. Julio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Sevillana de Maquinarias SA, la Administración concursal de la misma (D. Romualdo y D. Luis Alberto ), Lopecan SL, la Administración concursal de la misma (D. Aurelio ), Cligena SA y su Administración concursal (D. Eulalio ), sobre prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
