ATS, 6 de Abril de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:3897A |
| Número de Recurso | 1981/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 100/10 seguido a instancia de DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra SERVICIOS S. COOPERATIVA ANDALUZA DE INTERÉS SOCIAL (ACTUA) y BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L. (BARCELO) y ampliada después contra la empresa AURA ETT, S.C.A.; y 93 personas como interesadas: Adela , Elisa , Mariana , Vicenta , Carlota , Jacinta , Sacramento , Araceli , Filomena , Piedad , Agustina , Esperanza , Natividad , María Virtudes , Elisenda , Melisa , María Rosa , Diana , Marisol , María Angeles , Elsa , Gumersindo , Noemi , Adoracion , Estrella , Penélope , Ana , Florencia , Rosa , Begoña , Isidora , Raimundo , Teodora , Clemencia , Luis María , Marisa , María Rosario , Eufrasia , Raquel , Bárbara , Juliana , Baltasar , Visitacion , Ernesto , Erica , Pura , Azucena , Leocadia , Leoncio , Delia , Palmira , Ascension , Leonor , María Luisa , Eulalia , Salome , Clara , Natalia , Apolonia , Lorenza , Gloria , Verónica , Estela , Serafina , Debora , Remedios , Constanza , Salvadora , Enriqueta , Soledad , Emilia , Socorro , Elisabeth , Sara , Encarna , Tamara , Evangelina , Violeta , Irene , Alicia , Luz , Aurelia , Nuria , Claudia , Sagrario , Felicidad , Heraclio , María Teresa , Narciso , Lorena , Benita , Pilar , Emma , sobre cesión ilegal, que estimaba la demanda interpuesta y declaraba la existencia de cesión ilegal de trabajadores; siendo el cedente ACTUA y el cesionario BARCELÓ, sin entrar a resolver sobre si hay cesión ilegal o no entre AURA ETT SCA y Barceló, por no ser objeto de la demanda de oficio.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 17 de diciembre de 2015 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de mayo de 2016 se formalizó por la Letrada Dª Rosa María Meléndez Agudo en nombre y representación de BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 6 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- La cuestión suscitada se centra en determinar si la Consejería de Empleo de la Junta Andalucía planteó defectuosamente la demanda dirigida a la declaración de existencia de cesión ilegal de trabajadores de ACTÚA y AURA ETT a BARCELÓ.
La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la existencia de cesión ilegal, siendo dicha resolución confirmada por la sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 17 de diciembre de 2015 (R. 2602/2014 ), por considerar que no se trata de una externalización del servicio de limpieza de los hoteles, sino ante una cesión de mano de obra por parte de ACTÚA Serv. S. Coop Andaluza de Interés Socia a BARCELÓ Arrendamientos Hoteleros SL y de AURA ETT a ACTÚA y de esta a BARCELÓ.
En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia rechaza la alegación realizada por las dos empresas recurrentes referida al defecto legal en el modo de proponer la demanda, por estimar que contiene los datos fácticos necesarios para resolver la cuestión litigiosa planteada, al basarse en las actas de infracción transcritas en la demanda y en los anexos acompañados a la misma y descarta igualmente la falta de litisconsorcio pasivo necesario "dado que de o que se trata es de determinar cuál sea la verdadera relación jurídica que vincula a las codemandadas, ACTÚA y BARCELÓ, a las que se refieren las actas de infracción transcritas en la demanda".
En casación para la unificación de doctrina la empresa Barceló insiste en dicha pretensión, argumentando que el presente procedimiento trae causa de la demanda de oficio presentada el 22/01/2010 por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, con la misma pretensión frente a las mismas empresas, que fue primeramente estimada en la instancia para ser luego anulada dicha resolución en suplicación, reponiendo las actuaciones al momento anterior a la admisión a trámite de la demanda a fin de que se procediera a su subsanación en el plazo señalado "dirigiéndola también contra la entidad AURA ETT y especificando respecto de los trabajadores afectados, los datos fácticos de los que se infiere la existencia de cesión ilegal cuya declaración se solicita"; y que la Consejería demandante presentó escrito de 09/07/2013 para dar cumplimiento al requerimiento de subsanación que le fue efectuado, siendo dictada providencia de 02/09/2013 teniendo por cumplido dicho requerimiento y ampliada la demanda frente a AURA ETT; que dicha resolución fue recurrida en reposición, que fue desestimada por auto de 08/10/2013; y que celebrado nuevamente el acto del juicio, las codemandas reiteraron la solicitud de archivo de las actuaciones al no haberse atendido el requerimiento de subsanación, insistiendo en la falta de litisconsorcio pasivo necesario por la falta de llamamiento al pleito de AURA ETT; que la sentencia de instancia estimó la demanda y declaró "la existencia de cesión ilegal de trabajadores, siendo el cedente ACTÚA y el cesionario BARCELÓ", sin entrar en si hay cesión ilegal o no entre AURA ETT y BARCELÓ por no ser objeto de la demanda de oficio; y que interpuesto recurso de suplicación, fue desestimado por la sentencia que ahora se impugna, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.
La recurrente considera evidente que el defecto procesal apreciado no se subsanó, limitándose la Consejería a transcribir lo que ya constaba en la demanda y que ya se había declarado insuficiente, y que la contradicción se produciría porque en el mismo procedimiento judicial se dictan dos sentencias por la misma Sala, una - la ahora recurrida - que considera que la demanda contiene datos suficientes para resolver el litigio, y otra - la de contraste - que declara lo contrario.
La sentencia de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 9 de mayo de 2013 (R. 3093/2011 ), examina, en efecto, la demanda de oficio planteada en su versión inicial por la misma Consejería, frente a ACTÚA y BARCELÓ, y que aprecia la falta de litisconsorcio pasivo de AURA ETT alegada por las empresas recurrentes, y declara la nulidad de la sentencia de instancia y de las actuaciones precedente, a fin de que se requiera a la parte demandante para que "subsane la demanda, dirigiéndola también contra la entidad AURA ETT, y especificando respecto de los trabajadores afectados los datos fácticos de los que se infiere la existencia dela cesión ilegal cuya declaración se solicita [...]".
Pero es claro que la situación que contemplan las sentencias comparadas es distinta: Así, la sentencia de contraste se dicta con referencia a la versión inicial de la demanda que plantea de oficio la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, en la que apreciándose la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada por las empresas codemandadas ACTÚA y BARCELÓ, se declara la nulidad de lo actuado para que se dirija la demanda también contra la entidad AURA ETT; y la sentencia recurrida que parte de la subsanación efectuada (pues consta que se dictó providencia de 02/09/2013 teniendo por cumplido el requerimiento efectuado al efecto y ampliada la demanda frente a la entidad AURA ETT, y que dicha resolución fue confirmada en reposición por auto de 08/10/2013), y que considerando por ello la demanda correcta y legalmente planteada, confirma la declaración de existencia de cesión ilegal entre ACTÚA y BARCELÓ - que es a las que se refieren las actas de infracción de la ITSS - sin entrar a resolver sobre si hay cesión ilegal entre AURA y BARCELÓ, por no ser objeto de la demanda de oficio.
Lo que impide apreciar la contradicción porque el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la concurrencia de dicho presupuesto que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
De conformidad con lo dicho y con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede declarar la inadmisión del recurso, habiéndose manifestado en el mismo sentido el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones presentado por la recurrente sea suficiente para desvirtuar las apreciaciones que en el mismo sentido le fueron puestas de manifiesto por la precedente providencia de inadmisión de 6 de febrero de 2017, con imposición a la misma de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Rosa María Meléndez Agudo, en nombre y representación de BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 17 de diciembre de 2015, en el recurso de suplicación número 2602/14 , interpuesto por ACTÚA SERVICIOS SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA DE INTERÉS SOCIAL y BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cádiz de fecha 29 de noviembre de 2013 , en el procedimiento nº 100/10 seguido a instancia de DIRECCIÓN GENERAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra SERVICIOS S. COOPERATIVA ANDALUZA DE INTERÉS SOCIAL (ACTUA) y BARCELÓ ARRENDAMIENTOS HOTELEROS, S.L. (BARCELO) y ampliada después contra la empresa AURA ETT, S.C.A.; y 93 personas como interesadas: Adela , Elisa , Mariana , Vicenta , Carlota , Jacinta , Sacramento , Araceli , Filomena , Piedad , Agustina , Esperanza , Natividad , María Virtudes , Elisenda , Melisa , María Rosa , Diana , Marisol , María Angeles , Elsa , Gumersindo , Noemi , Adoracion , Estrella , Penélope , Ana , Florencia , Rosa , Begoña , Isidora , Raimundo , Teodora , Clemencia , Luis María , Marisa , María Rosario , Eufrasia , Raquel , Bárbara , Juliana , Baltasar , Visitacion , Ernesto , Erica , Pura , Azucena , Leocadia , Leoncio , Delia , Palmira , Ascension , Leonor , María Luisa , Eulalia , Salome , Clara , Natalia , Apolonia , Lorenza , Gloria , Verónica , Estela , Serafina , Debora , Remedios , Constanza , Salvadora , Enriqueta , Soledad , Emilia , Socorro , Elisabeth , Sara , Encarna , Tamara , Evangelina , Violeta , Irene , Alicia , Luz , Aurelia , Nuria , Claudia , Sagrario , Felicidad , Heraclio , María Teresa , Narciso , Lorena , Benita , Pilar , Emma , sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición a la misma de las costas causadas y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
