ATS, 6 de Abril de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:3841A |
| Número de Recurso | 1624/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Valladolid se dictó sentencia en fecha 7 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 419/2015 seguido a instancia de DOÑA Estrella contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Seguridad Social, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Estrella , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 16 de marzo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 28 de abril de 2016 se formalizó por la Letrada Doña Rocío Fernández Colino, en nombre y representación de DOÑA Estrella , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 13 de enero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que se efectuó por escrito del Graduado Social Don Rául Gancedo Carballo. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), de 16 de marzo de 2016 (Rec. 227/2016 ), que la actora, nacida en 1967, quedó huérfana de padre cuando sólo contaba con 5 meses de edad, percibiendo pensión de orfandad hasta que cumplió los 18 años. Tras cumplir dicha edad solicitó nuevamente prensión de orfandad, teniendo en cuenta que presenta una discapacidad reconocida del 65% por discapacidad intelectual y mental, padeciendo: "sin limitaciones mentales superiores (lenguaje, pensamiento, cálculo, escritura, dibujo, reconocimiento de formas, memoria). Muestra personalidad excesivamente espontánea y extrovertida, quizás no controle riesgos o no modere impulsos que supongan daño para ella" , lo que le supone, como limitaciones orgánicas y funcionales: "Alto nivel cultural. Buen manejo del lenguaje. Muy comunicativa y sin aparente deterioro físico mental. Mantiene inquietudes culturales. Maneja las actividades diarias y organiza su vida diaria y del domicilio no incapacitada en la fecha del fallecimiento del padre (4-1-2004)" . En instancia se desestimó la demanda presentada por la actora, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que teniendo en cuenta lo que consta acreditado, la actora tiene limitaciones, pero es una persona que se desenvuelve en la vida diaria con normalidad, siendo capaz de realizar actividades que no exijan o impliquen especiales riesgos o responsabilidades, por lo que aunque en la esfera civil precise un complemento de capacidad por medio de un tutor, dicha situación no es encuadrable en el requisito de incapacidad para todo trabajo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que tiene derecho a la pensión de orfandad, teniendo en cuenta que tiene una minusvalía psíquica superior al 65%, lo que en sí mismo supone encontrarse en las situaciones previstas en el art. 175.1 LGSS .
Invoca la recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 18 de marzo de 2014 (Rec. 412/2014 ), en la que consta que como consecuencia del fallecimiento de su padre en 1975, el actor solicitó y se le reconoció prestación de orfandad con efectos de 28-02-2012, por padecer : "oligofrenia media e hipoacusia neurosensorial" , que lo ocasionan como menoscabo funcional: "Audiometría con audífonos 28-06-2009: OI Umbral auditivo promedio con frecuencias conversacionales 16.6 dB a 400 HZ 30 db. OI umbral auditivo promedio en frecuencias conversacionales 28,3 dB a 400 Hz 60 dB. Audiometría 24/09/2009 sin audífonos: OD: umbral auditivo promedio en frecuencias conversacionales 30 dB a 4000 Hz 65 dB. OI: umbral auditivo promedio en frecuencias conversacionales 53,3 dB a 400 Hz 95 dB. Afecciones psíquicas. Paciente oriente en tiempo y espacio, colaborador, acude sin audífono indicando que se le ha olvidado siendo posible mantener una conversación correcta sin necesidad de elevar en exceso la voz. Aspecto cuidado. Refiere que vive sólo encargándose las tareas de la casa, manejo correcto del dinero. Indica que realizó estudios primarios pero no finalizó la EGB. Posteriormente en FP hizo cursillos de fontanería y ajustador de rama. Ha trabajado en una empresa de manipulados durante 6 años con contrato de minusválido, hasta el 2010. En dos ocasiones un mes de verano ha trabajado conduciendo la furgoneta de la residencia de la 3ª edad donde estaba ingresada su madre" . Consta igualmente que el actor ha prestado servicios a través de CEE con contratos para discapacitados, y tiene una minusvalía del 66.5%. Tras presentar demanda el INSS solicitando que se declarase no ajustada a derecho la resolución por la que se le reconoció la pensión de orfandad y la obligación de reintegrar las cantidades percibidas, la misma fue desestimada en instancia. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia por entender que la propia entidad gestora reconoció al actor afecto de incapacidad permanente absoluta, por lo que no puede ir en contra de sus propios actos, sin que el hecho de que el actor haya trabajado durante ciertos periodos, sea decisivo, máxime cuando ello ya se tuvo en cuenta cuando fue reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta. Añade la Sala que un oligofrénico es una persona que no logra desarrollar su cerebro a un nivel normal, permaneciendo sus capacidades cerebrales y cognitivas por debajo de los parámetros aceptados por la medicina, teniendo un desarrollo intelectual sobre los 10/12 años obteniendo por entonces un nivel mental que oscila entre los 3 y los 7 años. Por último, añade que el RD 1871/1999, califica como discapacidad grave las enfermedades mentales que vayan del 60 al 74%.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados, en particular en relación con las dolencias padecidas por los actores de ambas sentencias y los menoscabos que éstas les ocasionan, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que la actora presenta "sin limitaciones mentales superiores (lenguaje, pensamiento, cálculo, escritura, dibujo, reconocimiento de formas, memoria). Muestra personalidad excesivamente espontánea y extrovertida, quizás no controle riesgos o no modere impulsos que supongan daño para ella" , lo que le supone, como limitaciones orgánicas y funcionales: "Alto nivel cultural. Buen manejo del lenguaje. Muy comunicativa y sin aparente deterioro físico mental. Mantiene inquietudes culturales. Maneja las actividades diarias y organiza su vida diaria y del domicilio no incapacitada en la fecha del fallecimiento del padre (4-1-2004)", mientras que en la sentencia de contraste el actor padece: "Audiometría con audífonos 28-06-2009 : OI Umbral auditivo promedio con frecuencias conversacionales 16.6 dB a 400 HZ 30 db. OI umbral auditivo promedio en frecuencias conversacionales 28,3 dB a 400 Hz 60 dB. Audiometría 24/09/2009 sin audífonos: OD: umbral auditivo promedio en frecuencias conversacionales 30 dB a 4000 Hz 65 dB. OI: umbral auditivo promedio en frecuencias conversacionales 53,3 dB a 400 Hz 95 dB. Afecciones psíquicas. Paciente oriente en tiempo y espacio, colaborador, acude sin audífono indicando que se le ha olvidado siendo posible mantener una conversación correcta sin necesidad de elevar en exceso la voz. Aspecto cuidado. Refiere que vive sólo encargándose las tareas de la casa, manejo correcto del dinero. Indica que realizó estudios primarios pero no finalizó la EGB. Posteriormente en FP hizo cursillos de fontanería y ajustador de rama. Ha trabajado en una empresa de manipulados durante 6 años con contrato de minusválido, hasta el 2010. En dos ocasiones un mes de verano ha trabajado conduciendo la furgoneta de la residencia de la 3ª edad donde estaba ingresada su madre". Además, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de contraste, a diferencia de la recurrida, lo que consta es que el INSS reconoció al actor en situación de incapacidad permanente absoluta teniendo en cuenta las dolencias por las que se solicitó la pensión de orfandad, de ahí que la Sala entienda en ese supuesto, a diferencia de la sentencia recurrida, que la Entidad Gestora no puede ir en contra de sus propios actos para negar la pensión de orfandad.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 7 de febrero de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 13 de enero de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que señala que las diferencias examinadas no son determinantes de la inadmisión por falta de contradicción, teniendo en cuenta los grados de discapacidad, los mismos fundamentos y las mismas pretensiones, lo que por las razones anteriormente expuestas no puede admitirse.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Rocío Fernández Colino en nombre y representación de DOÑA Estrella contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de fecha 16 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 227/2016 , interpuesto por DOÑA Estrella , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Valladolid de fecha 7 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 419/2015 seguido a instancia de DOÑA Estrella contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Seguridad Social.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
