ATS 602/2017, 30 de Marzo de 2017

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª) dictó Sentencia el 4 de Noviembre de 2016, en el Rollo de Sala nº 760/2016 , tramitado como Diligencias Previas nº 502/2012 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcorcón, en la que se condenó a Miguel como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años con prevalimiento de los arts. 183.1 , 183.4 d ) y 74 CP (conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con aplicación del art. 36.2 c) CP , prohibición de aproximación a menos de 500 metros de su hija Guadalupe ., de su lugar de residencia, de su lugar de estudios y de donde quiera que se encuentre, y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio directo, telefónico, informático o telemático y todo ello por tiempo de 8 años; libertad vigilada por un tiempo de 5 años, a ejecutar una vez cumplida la pena impuesta; privación de la patria potestad. Debiendo indemnizar a la menor Guadalupe . en la suma de 3.000 euros

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Marta Isla Gómez, en nombre y representación de Miguel , alegando como motivos: 1) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim ., por no expresar de forma clara y terminante los hechos probados. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . y art. 24 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de las pruebas. 4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 CE y art. 852 LECrim . 5) Infracción del art. 10.1 CE , art. 5.4 LOPJ , art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, Dictamen de la ONU de 20 de julio de 2000 , art. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 73.3 c) LOPJ que admite expresamente el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana María Galey Zafora, en nombre y representación de María Angeles ., interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) El motivo primero se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar de forma clara y terminante los hechos probados; y el motivo segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . y art. 24 CE , en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Alega en el motivo primero que no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos concretos por los que se entiende que ha cometido un delito continuado de abuso sexual, dada la referencia que se contiene en el factum a "en fechas no determinadas"; y en el motivo segundo, que el factum no determina fecha alguna de esos tocamientos, no pudiendo considerarse cometido delito alguno al no estar concretados los hechos de forma suficiente.

Con independencia de la vía impugnativa utilizada, en ambos motivos se plantea la falta de claridad y concreción de los hechos probados, por lo que procede su examen conjunto.

2. Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva semejante defecto "in iudicando", ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. Relatan los hechos probados que, en fechas no determinadas, si bien entre el año 2009 y el 23 de febrero de 2015, el acusado, padre de la menor Guadalupe ., nacida el NUM000 de 2005, y por tanto de edad inferior a trece años en el momento de los hechos, en el contexto del régimen de visitas, y con ocasión de los fines de semana en los que la menor convivía con el acusado en el domicilio de éste, con intención libidinosa y aprovechando su condición de padre, llevó a cabo tocamientos de inequívoco carácter sexual en la vagina de la menor, por encima y por debajo de la ropa, todo ello en varias ocasiones y en diversos días.

El acusado había tenido una relación sentimental con la madre de la menor, durante cuatro años, habiéndose separado en el año 2009, firmando entonces convenio regulador en el que se atribuía la guarda y custodia de la menor a la madre y al padre régimen de visitas en fines de semana alternos, vacaciones de verano y de Navidad compartidas, sin que hubieran existido especiales conflictos entre los padres a consecuencia de dicha separación que lo fue de mutuo acuerdo.

No cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no se aprecia en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, y la alegada expresión, "en fechas indeterminadas", no supone la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

En los delitos continuados de abuso sexual suele ser habitual que la víctima no pueda concretar la fecha exacta de los días en que tuvieron lugar los hechos, no obstante en la relación fáctica constan con suficiente claridad los hechos que se imputan al recurrente: tocamientos de inequívoco carácter sexual en la vagina de la menor, por encima y por debajo de la ropa, en varias ocasiones y en diversos días, con ocasión de los fines de semana en los que la menor convivía con él, en el contexto del régimen de visitas de que disfrutaba para estar con ella. Indica y precisa la Audiencia en la fundamentación jurídica que se trató de un delito continuado cometido cuando menos cuatro o cinco veces y menos de diez.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El tercer motivo del recurso se formaliza, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Como documento acreditativo del error se señala la denuncia que formuló contra la madre de la menor el 24 de febrero del 2015 -dos días antes de que ésta formulara la presente denuncia-. Alega que, por tanto, no puede decirse que no existiera conflicto previo entre el mismo y la denunciante.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del "factum", sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el "factum" sin motivación adecuada para ello ( SSTS 29/3/2004 y 20/11/2008 ).

   En concreto la STS 118/2009, de 12 de febrero , declara que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

3. La parte recurrente, al alegar la existencia de conflicto previo con la madre de la menor, lo que pretende realmente es cuestionar la valoración que de la prueba ha realizado la Sala de instancia, cuestionando la credibilidad de su declaración y los móviles que le llevaron a interponer la denuncia contra él. No obstante, el testimonio de la madre es de referencia, siendo la prueba relevante para el Tribunal la declaración de la menor, y como veremos en el fundamento siguiente no existen datos para inferir que haya sido manipulada por la madre.

   Por otra parte, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre ), ni el atestado, ni las resoluciones judiciales, ni el acta de entrada y registro, ni el acta del juicio oral, ni el escrito de calificación, ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales.

   Todo ello lleva a la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el cuarto motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 CE y art. 852 LECrim .

Alega que no existe prueba de cargo bastante para su condena; que el Tribunal no justifica la credibilidad concedida a la exploración de la menor, a la que no vieron la cara en la grabación ni pudieron formularla preguntas, y que los testigos que depusieron a instancia de la defensa refirieron la buena relación que tenía con ella.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado. Así, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   La declaración de la menor, que en la grabación de la prueba preconstituida -visionada en el acto del juicio oral-, realizó un relato contundente de lo sucedido (tenía nueve años en el momento del último hecho, y diez años cuando se realizó la exploración). Argumenta el Tribunal que en principio se apreciaba cierta reticencia en la menor a contar lo sucedido, actitud propia de quien ha sufrido un hecho de esta naturaleza, con una mezcla de vergüenza e incomodidad, que refuerza la credibilidad del testimonio, denotando también sus manifestaciones sinceridad. Añade que la totalidad de la grabación es sumamente reveladora, destacando, entre otros momentos, cuando la menor manifiesta: "que cuando su padre le efectuó tocamientos en sus partes bajas, le dijo que no siguiera y que su padre insistió" y llegó a representar gráficamente el movimiento de su padre con la mano; "que se despertó un día porque su padre la tocaba y le preguntó porque lo hacía, no contestándola"; y que al describir como eran los tocamientos, en qué zona, de qué manera y cuándo, dijo "que su padre acabó emitiendo un sonido que era Ay", imitando la menor el sonido que realizó su padre acompañado de un suspiro largo.

   El Tribunal Constitucional en sentencia 57/2013, de 11 de marzo , cuyo precedente más inmediato es la STC 174/2011, de 7 de noviembre , admite que en la práctica judicial la exploración de niños y niñas víctimas de abuso sexual, a través de terceros expertos, se lleve a cabo mediante su preconstitución probatoria, en sede sumarial, a presencia del juez instructor y de las partes, incluida la defensa del imputado. Preconstitución probatoria que tiene, en la actualidad, adecuada previsión normativa en el artículo 433, en relación con el artículo 448, último párrafo, ambos de la LECrim . en la redacción dada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

   La STS 71/2015, de 4 de febrero , declara: « Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores. Igualmente, el TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.

   El Tribunal también valora el informe pericial psicológico de credibilidad del testimonio de la menor del Equipo Psicosocial del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ratificado en el acto del juicio oral, que concluye que el testimonio es muy probablemente creíble. Los peritos manifestaron que no detectaron alteración, manipulación, ni influencia alguna por parte de la madre, ni refirió la menor conflicto alguno anterior entre sus padres; que perfiló perfectamente el contexto de los hechos, que los describió con claridad, no siendo ambigua ni contradictoria en sus respuestas. Añadiendo que sentía vergüenza al narrar los hechos, sin tener animadversión hacia su padre, aunque si expresó, lógicamente, cierta actitud de temor y rechazo hacia el mismo; que, además, no hay patología psiquiátrica o psicológica alguna en la menor y tiene un desarrollo mental acorde con su edad cronológica.

   Asimismo señala el Tribunal que la madre tuvo conocimiento de los hechos porque su hija se lo contó a unas amigas en su casa, llevándola al pediatra y denunciando posteriormente los hechos. Añade que el padre y la madre de la menor se separaron de mutuo acuerdo cuando la niña tenía tres años de edad, y en este tiempo la madre no denunció al padre en ningún momento; la separación se reguló a través de convenio en el que se fijó un régimen de visitas que se cumplió -y en ello coinciden todas las partes- de manera normal, sin incidente alguno; cada uno de los progenitores tenía su propia pareja, y aún cuando tanto la madre de la menor como el propio acusado reconocieron que el mismo no pagó la pensión desde el año 2013, ni la madre reclamó el pago de dicha pensión, ni dejó de cumplirse el régimen de visitas, al entender la madre de la menor que el padre no pagaba por su situación económica. En consecuencia, no había un conflicto previo, no habiéndose formulado denuncias por incumplimiento del convenio o por el impago de la pensión.

   En cuanto a la denuncia formulada por el acusado el 24 de febrero de 2015 -dos días antes de la denuncia presentada por la madre de la menor que dio origen al presente procedimiento-, el mismo denunciaba haber recibido mensajes de la denunciante acusándole de haber realizado tocamientos a su hija, y además le comunicaba que había puesto el asunto en manos de abogados y psicólogos; por tanto, la denuncia de la madre no respondió a un ánimo de venganza por haber sido denunciada por el acusado, al versar la denuncia de éste sobre la información que previamente le había dado la madre de su hija, comunicándole su intención de emprender acciones legales.

   Por otra parte, razona la Audiencia que los testimonios aportados a instancia de la defensa en orden a acreditar la buena relación entre el padre y la menor, coinciden con el hecho de que el régimen de visitas se cumplía con regularidad, pero ello no es incompatible con la realidad de los hechos declarados probados.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la menor, que resulta corroborada por las periciales y testifical expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Por lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El quinto motivo del recurso se formaliza por infracción del art. 10.1 CE , art. 5.4 LOPJ , art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966, Dictamen de la ONU de 20 de julio de 2000 , art. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 73.3 c) LOPJ que admite expresamente el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.

Interesa la parte recurrente que, al amparo de los preceptos citados, se acepte la remisión de los autos al Tribunal Superior de Justicia para sustanciar previamente el recurso de apelación al que el acusado tiene derecho.

2. En este sentido el Tribunal Constitucional ha dicho en su auto número 91/2006, de 27 de marzo : "...de conformidad con una consolidada doctrina mantenida por este Tribunal, el recurso de casación cumple esa condición de recurso efectivo requerida por el Comité en su lectura del art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , 80/2003, de 28 de abril , 105/2003, de 2 de junio y ATC 104/2002, de 17 de junio ) ya que existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que el Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia" ( STS 12-12-06 ).

3. La modificación citada por el recurrente, realizada por LO 19/2003, de 23 de diciembre, que introdujo el vigente art. 73.3.c ) en el texto de la LOPJ, dependía para su aplicación efectiva del correspondiente desarrollo procesal y orgánico de esta disposición legal ( STS 11-1-05 ).

Este desarrollo legal ya se ha producido por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, por la que se procede a generalizar la segunda instancia.

Dicha reforma entró en vigor el seis de diciembre de 2015 ( Disposición final cuarta de la Ley 41/2015 ), siendo determinante que en la Disposición transitoria única de la Ley 41/2015, se establezca que se aplicará "a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor".

Por lo tanto, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de la cual se generaliza la segunda instancia, no puede incidir, en virtud de la disposición transitoria referida, sobre un proceso, como el que nos ocupa, incoado con anterioridad a la citada fecha de seis de diciembre de 2015.

En conclusión, la modificación legal operada por la Ley 41/2015 no puede tener efectos retroactivos sobre el presente procedimiento, al no estar previsto expresamente en su Disposición transitoria. No pudiéndose invocar, ante dicha falta de previsión, el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, ya que no estamos en el ámbito de la normatividad penal sustantiva, sino de la procesal penal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: