AAP Almería 187/2016, 25 de Abril de 2016
| Ponente | MARIA LOURDES MOLINA ROMERO |
| ECLI | ES:APAL:2016:368A |
| Número de Recurso | 770/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 187/2016 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
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AUTO nº 187/16
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
En la Ciudad de Almería a 25 de abril de 2016. HECHOS
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 770/15, los autos de EJECUCIÓN HIPOTECARIA, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de EL EJIDO, seguidos con el nº 483/14, siendo parte apelante Celestina, representada por la Procuradora MARIA PILAR REINA CASTILLA y dirigido por el Letrado JOSÉ CARLOS CASTELLS ORTELLS, y parte apelada UNICAJA BANCO, SAU, representado por la Procuradora ELENA ROMERA ESCUDERO y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ GONZÁLEZ.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de EL EJIDO (ALMERIA), en el referido procedimiento se dictó Auto con fecha 6 de Mayo de 2015, cuya parte dispositiva establece:
"Con DESESTIMACION de las causas de OPOSICION A LA EJECUCION formuladas por Dª Celestina frente a la demanda de ejecución presentada por UNICAJA BANCO SAU :
No procede declarar la nulidad de ninguna de las clausulas del contrato de préstamo hipotecario de fecha 23/11/04 y posterior modificación de 23/06/05.
Contra el auto que resuelve las cuestiones relativas a cláusulas abusivas del contrato de préstamo hipotecario, podrá interponerse recurso de apelación, en el término de 20 días desde la notificación, que no suspenderá el curso de la ejecución ".
Contra la referida resolución y por la representación procesal de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte nueva resolución estimando la oposición deducida, y ello por las razones expuestas en el mencionado escrito.
Contra el mencionado recurso se formuló oposición por la representación procesal de la parte apelada.
El recurso deducido fue admitido, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia, y tras la tramitación procedente se señaló para deliberación, votación y resolución.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.
Celestina a través de su representación procesal interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando los motivos de oposición planteados contra el despacho de ejecución, esto es la falta de legitimación activa de la ejecutante; el riesgo de exclusión social y la concurrencia de cláusulas abusivas; para concluir solicitando la revocación del auto, la nulidad de las cláusulas y el sobreseimiento de la ejecución. Se estimará parcialmente el recurso por los motivos que pasamos a exponer.
La demanda que dio origen al procedimiento fue interpuesta por Unicaja Banco S.A, Unipersonal contra David y Celestina, instando la ejecución dineraria sobre bienes especialmente hipotecados de los artículos 681 y ss de la Lec, en reclamación de 77.224,15 €, saldo liquidado a fecha 28 de agosto de 2013, más 23.167,24 € como crédito supletorio para intereses, gastos y costas. Se fundamentaba en la escritura pública de 23 de noviembre de 2004 otorgada con la mercantil Espinosa SAN S.L, para el préstamo sobre la construcción y promoción de viviendas por un importe de 372.100,00 € constituyendo la correspondiente hipoteca. El 23 de septiembre de 2005 la actora y los demandados suscribieron escritura de compraventa con subrogación, ampliación, modificación y fianza sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de El Ejido, subrogándose sin novación, y quedando concertado el préstamo en 86.200,00 € de principal, 8.620,00 € por intereses ordinarios; 31.032,00 € por intereses de demora y 12.930,00 € para costas
y gastos, constituyendo la inscripción tercera de ese Registro de la Propiedad. Los demandados dejaron de hacer efectivas las amortizaciones correspondientes, y la ejecutante dio por vencido el préstamo. A partir del día 3 de diciembre de 2011, Unicaja Banco S.A Unipersonal quedó subrogada por sucesión universal en todos los derechos y obligaciones que ostentaba Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga, Antequera y Jaén en virtud de la escritura de segregación y constitución otorgada el 1 de diciembre de 2011.
La entidad ejecutante adjuntó con la demanda la documentación correspondiente, y el Juzgado despachó ejecución en las cantidades solicitadas contra los ejecutados. Celestina formuló escrito de oposición a la ejecución, alegando la falta de legitimación activa de la ejecutante; que la vivienda era de carácter habitual, encontrándose en riesgo de exclusión social conforme a la Ley 1/13. También impugnó las cláusulas relativas a los intereses de demora; la referida a las comisiones; los gastos; resolución anticipada; compensación de los saldos deudores; la contratación del seguro multirriesgo, considerando abusivas todas las cláusulas mencionadas. Se convocó a las partes a la comparecencia prevista legalmente, y mantuvieron sus respectivas posiciones. El Juzgado dictó Auto desestimando los motivos de oposición, y contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.
Conforme a lo que antecede, se ejecuta en este procedimiento la escritura de préstamo hipotecario concertada el 23 de septiembre de 2005, que constituía la compraventa con subrogación, ampliación, modificación de hipoteca y fianza, de la de 23 de noviembre de 2004. Esta última la otorgó la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, Unicaja, en favor de Espinosa San S.L, por un importe de 372.100,00 €. En garantía de pago, la hipoteca se constituyó sobre cinco fincas urbanas, integradas en un edificio situado en las calles Navarra y Bilbao de Santa María del Águila (El Ejido).
La escritura de compraventa la concertaron la entidad bancaria referida, el representante legal de la vendedora y como compradores, David y Celestina . La vivienda adquirida era la finca urbana nº NUM001, tipo DIRECCION000, finca registral NUM000, inscripción NUM002 . El principal concedido fue de 74.800,00 €, más los intereses ordinarios de un año al tipo del 10 % hasta la cantidad máxima de 7.480,00 €, intereses de demora de dos anualidades al tipo del 18 % hasta la cantidad máxima de 26.928,00 € y 11.220,00 € para costas y gastos, y el plazo de amortización el de 30 años, mediante el pago de 360 cuotas mensuales. Estos son los pactos genéricos contenidos en la escritura de hipoteca que se ejecuta, y que iremos desglosando en la medida que se examinen los motivos de oposición.
Pues bien, en primer término nos referiremos a la falta de legitimación activa. En cuanto que la demanda la dirigía Unicaja Banco S.A.U, sin que conste la comunicación de cambio de acreedor, o se hubiera inscrito la hipoteca a nombre del ejecutante, constituyendo este hecho una irregularidad formal conforme al artº 551.1 de la LEC . Se refiere el motivo de oposición a la cesión de crédito que ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial en múltiples resoluciones, creando una doctrina consolidada.
La cesión de crédito, como sustitución de la persona del acreedor por otra respecto el mismo crédito, supone un cambio de acreedor, quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( S.T.S. 26 de septiembre de 2.002 R J 2002 7873).
Asimismo, y entre los presupuestos requeridos para la cesión de créditos hipotecarios, la notificación al deudor sirve para vincular a éste con el nuevo titular, y el de la inscripción, el cual obviamente, va implícito el de la escritura pública, es imprescindible para que produzca efectos contra terceros, de suerte que el art. 1526 párrafo segundo del Código Civil, establece que la cesión de créditos referentes a inmuebles no surtirá efecto contra tercero sino desde la fecha de su inscripción en el Registro (STS 25 de febrero de 2.013 RJ 2013, 1052).
Dicho lo que antecede, y siguiendo la doctrina mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y en particular lo reconocido en el Auto de la A.P. de Madrid, Sección 11 de 13 de marzo de 2.013 ROJ 1924/2013, mantenemos que "la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto, y así en el art. 1526 del Código Civil se refiere siempre en singular, "el crédito, derecho o acción" cedidos. Se trata pues de una cesión singular. La cesión universal responde a otro fenómeno distinto... La Ley Hipotecaria se ciñe a la cesión singular, como lo revela ya sin ninguna duda la redacción dada por la Ley 41/2.007 al art. 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesión que regula precisamente en el art. 1526 del Código Civil ... Los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009 de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles configura, como nueva forma de sucesión universal entre sociedades mercantiles la cesión global... siendo este el caso... se ha producido lo que la propia Ley califica expresamente como sucesión universal y, por tanto, resulta inaplicable el art. 149 de la Ley Hipotecaria, pues las transformaciones societarias no están bajo su regulación....".
En el mismo sentido se pronuncia también el Auto de la A.P. de Barcelona, Sección 4ª, de 28 de junio de 2.013 ROJ 567/13, diciendo que es doctrina comúnmente admitida ( STS de 23 de noviembre de 1.993, que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el art. 149 dela Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión como ya declaró una antigua jurisprudencia ( STS DE 11 mayo de 1905, reiterada en la...
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