ATS, 21 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2017:3247A |
| Número de Recurso | 1216/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 755/15 seguido a instancia de D. Luis Andrés contra EULEN, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido y cantidad, que desestimaba ambas demandas interpuestas.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 16 de febrero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 31 de marzo de 2016 se formalizó por el Letrado D. Juan Carlos Díaz Castellanos en nombre y representación de D. Luis Andrés , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, el Juzgado de lo Social número 5 de los de Oviedo conoció de la demanda del actor, hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, en la que postulaba que el despido se calificara como improcedente, e interesaba el abono de diversas cantidades en concepto de horas extraordinarias, frente a EULEN SA para la que prestaba servicios como Oficial de 1ª de mantenimiento desde el 17-3-2005. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, resolvió el recurso interpuesto por el trabajador recurrente en sentencia de 16 de febrero de 2016 , en la que desestimó el mismo, confirmando el fallo adverso de instancia. En particular, rechazó el concurso de la prescripción ex art. 60.2 ET de las faltas imputadas, pues de la inalterada versión judicial de los hechos se infiere que la conducta imputada al trabajador es de carácter continuado, y el plazo prescriptivo no puede comenzar a contar sino desde la fecha en la que la empresa tiene un conocimiento cabal y completo de lo sucedido, no siendo en realidad hasta el 15-7-2105, cuando está en condiciones de imputar al trabajador los hechos cometidos por él mismo, y ello tras recibir en la indicada fecha el correspondiente informe de los servicios que encargó a un centro de investigación privada para la comprobación de las actividades que realizaba el actor durante su jornada laboral, y proceder entonces al cotejo de los días de seguimiento con los partes de trabajo y partes u hojas de rutas cubiertas por el trabajador. A partir de ciertas sospechas, el seguimiento se realizó durante varios días del mes de abril (días 13, 14, 21, 22, 28 y 30), del mes de mayo (5, 7, 13, 14 y 20) y de julio de 2015 (días 7, 9 y 14), por lo que habiendo sido acordado el despido el 2-9-2015 no puede considerarse en dicha fecha que se encontraran prescritas las infracciones imputadas al actor por no haber transcurrido el plazo de prescripción de sesenta días legalmente previsto para las infracciones muy graves. Declarada la inexistencia de la prescripción, el órgano jurisdiccional de la suplicación, entró a decidir, tras el examen de los hechos imputados, sobre la calificación de los mismos, y acreditado el incumplimiento de las obligaciones concretas del puesto de trabajo, y transgresión de la buena fe contractual, concluye que la sanción impuesta es ajustada a derecho. Suerte adversa corrió asimismo el motivo dirigido a interesar el abono de las horas extras realizadas, al no quedar acreditado tal extremo.
Para justificar, en el caso, que existe la contradicción, que, como requisito de viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, impone el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , afirma el demandante que la sentencia que combate llega a pronunciamiento distinto que las sentencias que invoca para su contraste. En efecto, el recurrente plantea un motivo de debate dirigido a denunciar que tratándose de un proceder consentido por la empresa, no resulta admisible una actuación sorpresiva para proceder al despido disciplinario, denunciando la infracción de los arts. 54 , 58 y 60 del ET y proponiendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Valladolid) de 12 de diciembre de 2012 (rec. 2167/12), toda vez que la dictada por la Sala de la Comunidad Valenciana de 20 de enero de 2000, la señala con carácter alternativo.
En la sentencia de referencia se aborda asimismo el despido de una trabajadora que con la categoría de auxiliar de clínica venía prestando servicios para un oftalmólogo, y a la que se despide por motivos disciplinados con sustento en las faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo, decisión que, impugnada judicialmente, fue calificada como despido improcedente. Se apoya esta decisión en el hecho de que a la actora se le venía permitiendo desde su ingreso en la empresa que "cuando el demandado se ausentaba de la consulta por cualquier motivo, no acudiera e incluso permitiéndole salir antes de las 14 horas. Los miércoles y viernes por las tardes el demandado no pasaba consultas en el centro de trabajo", sin que se hubiera modificado dicha tolerancia con posterioridad de una forma clara, no bastando a tal fin la firma del calendario laboral, mero requisito formal que quedaba contradicho por la realidad de la conducta posterior y que se evidencia, entre otros aspectos en la propia redacción errónea de la carta de despido imputando a la actora las ausencia de los días 7, 13 y 14 de julio, que resultaron expresamente desmentidas por la recurrente. Sentado lo anterior, se declara la improcedencia del recurso.
Es precisamente en estos extremos donde la parte recurrente entiende que radica la contradicción doctrinal en la que incurre la sentencia combatida. Sin embargo, el criterio que considera de aplicación la sentencia seleccionada como término de comparación no parte de hechos sustancialmente iguales a los que concurren en el presente caso. Así, y en síntesis, la sentencia que se aporta de referencia parte de la existencia de una situación histórica de tolerancia en la empresa, que se obtiene de datos objetivos que constan en el relato fáctico, y que revela el hecho de que a la actora se le venía permitiendo desde su ingreso en la empresa que "cuando el demandado se ausentaba de la consulta por cualquier motivo, no acudiera e incluso permitiéndole salir antes de las 14 horas. Los miércoles y viernes por las tardes el demandado no pasaba consultas en el centro de trabajo", sin que se hubiera modificado dicha tolerancia con posterioridad de una forma clara, circunstancia que lleva al ánimo de la Sala a estimar la inexistencia en la empresa de un clima de tolerancia. Por lo demás, en el caso de la sentencia recurrida, ningún dato fáctico hace presumir ese clima de tolerancia, de tal suerte que tal y como refiere el HP 5º en cuanto por parte del encargado aparecieron serias sospechas del actuar del demandante, en lo que al cumplimiento de la jornada atañe, se encargó a un detective privado un seguimiento del trabajador. En consecuencia, este distinto proceder en cada caso de las respectivas empleadoras justifica que siendo las soluciones comparadas opuestas, no sean sin embargo contradictorias en los términos que permitan la viabilidad del actual recurso.
Ante la realidad antes indicada resultan inaceptables las muy elaboradas alegaciones del recurrente en el sentido de entender que sí que concurren los presupuestos legalmente establecidos para conocer del recurso, deviniendo resolución adecuada la que sostiene el Ministerio Fiscal de inadmisión del recurso por la falta de los indicados requisitos legales, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de conformidad con lo previsto en el art. 225 LRJS , y sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Carlos Díaz Castellanos, en nombre y representación de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 16 de febrero de 2016, en el recurso de suplicación número 144/16 , interpuesto por Dª Luis Andrés , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo de fecha 17 de noviembre de 2015 , en el procedimiento nº 755/15 seguido a instancia de D. Luis Andrés contra EULEN, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
