STS 233/2017, 4 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat, instruyó Procedimiento Abreviado 79/2015 contra Arturo Domingo , Romulo Esteban , Genaro Porfirio , Marino Florencio , Justiniano Ignacio , Conrado Jesus y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha 17 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: UNIC0.- De la apreciación crítica de la prueba practicada en el presente juicio con arreglo a los principios procesales que la rigen, de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, han quedado acreditados los siguientes hechos:

Al El acusado: Conrado Jesus , natural de la República Dominicana y con permiso de residencia legal en España, mayor de edad, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde fecha 13.09,14 y el acusado: Romulo Esteban , nacido en Colombia pero nacionalizado español, mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado de ella desde 13.09.14 hasta 22.04.15; al menos durante el periodo comprendido entre el 25 de abril y el 11 de septiembre de 2014, llevados del común propósito de obtener un sustancioso e ilícito enriquecimiento, se dedicaron a la adquisición, preparación y posterior distribución de la sustancia denominada cocaína y MDMA en la localidad de Barcelona a compradores/vendedores, tanto, nacionales como extranjeros, interesados en proveerse de la misma, entre los que se encontraría el acusado Marino Florencio .

A 1.- Durante la diligencia de entrada y registro practicada el día 12 de septiembre de 2014 en el domicilio de citado acusado Romulo Esteban , situado en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 Barcelona fueron" intervenidos: (1) un envoltorio de plástico con sustancia amarillenta que, una vez analizada por organismo oficial, resultó ser cocaína con un peso neto de 24,595 gr. y riqueza media del 53%,(2) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 55, 348 grs, y pureza media del 22%; (3) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente .analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 99,752 grs y riqueza medía del 52% y (4) bolsa de plástico transparente con sustancia amarillenta que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de ciento 164, 4 gr. y riqueza del 47%, lo que hace un total de 151,02 grs de cocaína pura o base, sustancia dispuestas para la venta a terceros a cambio de precio o intercambio de efectos valiosos .También fueron intervenidos un envoltorio de plástico con sustancia blanca con peso neto de 2, 693 gr. en el que se identificó tetracaína, cafeína y lidocaína, envoltorio de plástico azul con sustancia blanca con un peso neto de 57, 318 gr. en la que se identificó levamisol y una bolsa de plástico transparente con sustancia blanca con un peso neto de 739, 9 gr. en que se identificó cafeína; todas ellas sustancias utilizadas habitualmente para la adulteración y manipulación de la cocaína. Por último, fueron intervenidos una báscula de precisión marca CDI -utilizada para la preparación de las dosis correspondientes- dos teléfonos móviles- utilizados en la gestión del negocio clandestino- y un maletín de color azul con 100 euros- provenientes del tráfico de sustancia estupefaciente-. A 2.-El citado acusado Conrado Jesus realizaba funciones de manipulación y almacenamiento de la sustancia estupefaciente, en concierto con el anterior, atendiendo -en ocasiones- a los compradores interesados en la adquisición de sustancia.

Durante la diligencia de entrada y registro practicada, el 12 de septiembre de 2014, en el domicilio del acusado Conrado Jesus , situado en la c/ DIRECCION000 n° NUM002 , NUM003 NUM004 ', de Barcelona, se intervino una bolsa envuelta en un plástico en forma de cilindro con sustancia cristalina que, una vez analizada por el I.N.I., resultó ser MDMA con un peso neto de 104, 823 gr. y riqueza media del 79%, lo que supone un total de 82,8 grs de NOMA puro o base.

Además, fueron intervenidos un sobre con bolsa anudada con sustancia blanca con un peso neto de 12,803 gr. en la que se identificó cafeína, levamisol y tetracaina, un sobre con envoltorio de plástico transparente con sustancia blanca con un peso neto de 1, 066 gr. en la que se identificó cafeína, fenacetina, levamisol, lidocaína, piraceta, y tetracaína, bolsa con sustancia blanca con un peso neto de 70, 023 gr. en la que se identificó fenacetina, un bote de plástico de color blanco conteniendo bolsa de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 299, 8 gr. en la que se identificó cafeína, fenacetina, lidocaína y tetracaína, bolsa transparente con sustancia blanca con un peso neto de 706, 4 gr. en que se identificó fenacetina y bolsa con sustancia blanca con un peso neto de 423, 8 gr. en la que se identificó levarnisol, todas ellas sustancias habitualmente utilizadas para la adulteración y manipulación de la cocaína.

Por último también se intervinieron una báscula de precisión de pequeñas dimensiones, una báscula de precisión de grandes dimensiones marcha 'Philips", una bolsa de color negro conteniendo diversas herramientas de hierro tipo "prensa" así como dos cilindros de cristal y un molinillo eléctrico marca "Moulinex", utilizados para la preparación de las dosis correspondientes.

3. -No ha resultado acreditado el valor económico que habrían alcanzado en el mercado ilícito tales sustancias (ni la incautada al acusado Romulo Esteban ni la incautada al acusado Conrado Jesus .

4. -Al ejecutar tales hechos, tanto el acusado Romulo Esteban como el acusado Conrado Jesus tenían mermadas sus facultades volitivas por su adicción a la cocaína, lo que influyó en la comisión de tales hechos.

   B/ El acusado: Arturo Domingo , nacido en Colombia pero con residencia legal en España, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; el 12.09.2014, alrededor de las 13:15 horas y en le C/ Ca L,Alegre de Dalt de Barcelona, fue detenido por agentes de la Policía Nacional (pertenecientes al cuerpo de investigación de la UDYCO) portando una bolsa que contenía una sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 29, 892 grs y riqueza del 42%, es decir, en total, 12,52 grs de cocaína-base que pretendía destinarla a su venta a terceros consumidores con ánimo de lucro ilícito. No resulta acreditado que dicha sustancia la hubiera adquirido a cambio de precio , una hora antes, al acusado Romulo Esteban . Tampoco que actuara concertadamente con los acusados Conrado Jesus y Romulo Esteban en las actividades descritas en el parágrafo A/ ni que guardara relación con la droga intervenida en la entrada y registro de los domicilios de los citados acusados Conrado Jesus y Romulo Esteban .

2. -No ha resultado acreditado el valor económico en el mercado ilícito de tal sustancia.

3. - No ha resultado suficientemente acreditado que a la fecha de esta detención este acusado Arturo Domingo fuera adicto a sustancia estupefaciente o droga tóxica.

   C./ El acusado Justiniano Ignacio , mayor de edad, natural de Marruecos pero con residencia legal en España, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, en el periodo temporal comprendido entre enero y septiembre de 2014, se dedicó a distribuir cocaína al menudeo en la localidad de Molins de- Rei, cocaína que adquiría a diversos proveedores, entre ellos los acusados Genaro Porfirio y Marino Florencio y sin que resulta acreditado que le proveyeran de tal sustancia los también acusados: Belarmino Prudencio y Carina Eugenia , como describiremos en diferente parágrafo.

   En fecha 23.01.14. el acusado Justiniano Ignacio , en la localidad de Molins de Rei, suministró una sustancia a Armando Teodoro SIN QUE RESULTE ACREDITADO que dicha sustancia fuese cocaína o cualquier otro tipo de sustancia estupefaciente ilícita.

   En fecha 3.02.14, el acusado Justiniano Ignacio , en la C/ Pintor Fortuny de la localidad de Molins de Rei, suministró una sustancia a Anibal Basilio SIN QUE RESULTE ACREDITADO que dicha sustancia fuese cocaína o cualquier otro tipo de sustancia estupefaciente ilícita.

   En fecha 26 de junio de 2014, sobre las 14:00 horas, en e] parking descubierto del paseo de la paz con calle Cataluña de Molina de Rei, el acusado Marino Florencio fue sorprendido por agentes policiales a bordo del vehículo Renault Megane matrícula ....-RGX , junto al también acusado Justiniano Ignacio , mientras éste adquiría de manos de aquél una bolsa con sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 50,075 grs y riqueza media del 75%, es decir, 37,5 grs de cocaína base.

   No resulta acreditado que los acusados Lazaro Higinio y Santos Hernan participaran en la actividad referida a que se dedicaba Justiniano Ignacio y, por ende, tampoco resulta acreditado que los tres referidos acusados ( Justiniano Ignacio , Lazaro Higinio y Santos Hernan ) integrasen una trama , sin distribución de funciones ni jerarquía entre sus miembros y dentro de la cual actuaran conjuntamente en la actividad de adquisición y posterior distribución de cocaína al menudeo, actividad a la que se dedicaba únicamente Justiniano Ignacio .

   En concreto, no resulta acreditado que el acusado Lazaro Higinio , mayor de edad, sin antecedentes penales en situación de libertad por esta causa, sustituyera al acusado Justiniano Ignacio en las descritas actuaciones delictivas y, en concreto, concertando encuentros con consumidores interesados en la adquisición de tal sustancia , durante el tiempo en que el acusado Justiniano Ignacio permaneció en Marrruecos,

   En concreto, no resulta acreditado que el acusado Santos Hernan , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, en cuyo vehículo WV golf ....-BCB desplazaba habitualmente a Justiniano Ignacio , ejerciere funciones de vigilancia en las proximidades de los lugares donde Justiniano Ignacio vendía cocaína a los consumidores, SIN QUE tampoco haya resultado acreditado que efectuase labores de intermediación entre Justiniano Ignacio y los consumidores que deseaban comprar a aquél cocaína.

   ID/ 1.E1 acusado Genaro Porfirio , mayor de edad, eiecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 10/04/2014 dictada por la sección tercera de esta Audiencia como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de prisión de 6 meses ( habiéndole concedido el beneficio. de la suspensión condicional en fecha 22.05.14 por plazo de 2 años) y en situación de libertad provisional por esta causa, al menos durante el periodo comprendido entre el 17 de Marzo v el 1 de Octubre del 2014, movido por el propósito de obtener un lucro ilícito, se dedicó a la adquisición y ulterior distribución de cocaína en diversas localidades de Barcelona, entre ellas Molins de Rei y Vallirana, a compradores/ vendedores, tanto nacionales como extranjeros, interesados en proveerse de la misma, habiendo proveído en ocasiones de tal sustancia al acusado Justiniano Ignacio .

   Durante la diligencia de entrada v registro practicada en el piso sito en Cl DIRECCION001 n° NUM005 , NUM004 de Vallirana donde residía el citado Genaro Porfirio , practicada el día 1 de octubre de 2014, fueron intervenidos: (1) una bolsa de plástico conteniendo sustancia pulverulenta y en roca de dolor blanco, una vez analizada por organismo oficial, resultó ser cocaína con peso neto de 18, 064 gr. y riqueza media del 63%, (2) bolsa de plástico conteniendo sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 24,543, 348 grs, y pureza media del 27%; (3) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 79,870 grs y riqueza media del 30% y (4) bolsa de plástico transparente con sustancia amarillenta que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de ciento 13,10 grs. y riqueza del 31%, lo que hace un total de 46 grs de cocaina pura o base, sustancia dispuestas para la venta a terceros a cambio de precio.

   No resulta acreditado el valor económico en el mercado ilícito de dicha sustancia a la fecha del hechos.

   D 2.- Y SIN QUE resulte suficientemente acreditado que uno de sus hermanos y también acusado Belarmino Prudencio , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, colaborase con aquél, es decir, con el acusado Genaro Porfirio !, en concretos "pases" de cocaína bajo sus órdenes y supervisión.

   E/ 1.EL acusado: Marino Florencio , mayor de edad, natural de Colombia pero nacionalizado español, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia y en situación de prisión preventiva por esta causa desde 29.09.2014; al menos durante el periodo-comprendido entre el 20 de marzo de 2014 y 26 de septiembre de 2014, llevado del propósito de obtener y compartir un sustancioso e ilícito enriquecimiento, se dedicó a la adquisición, preparación y posterior distribución de la sustancia denominada cocaína en diversas localidades de Barcelona (entre las que se encontrarían Casteldefells, Molins de Rei y Barcelona) a compradores/Vendedores, tanto nacionales como extranjeros, interesados en proveerse de la misma.

   Durante la diligencia de entrada y registro practicada, el 26 de septiembre de 2014, en el domicilio del citado acusado Marino Florencio , situado en la CALLE001 n° NUM006 NUM007 de Barcelona- Y EN EL QUE NO VIVÍA Carina Eugenia PORQUE YA SE HALLABAN SEPARADOS-, fueron intervenidos: (1) un envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 249,3 grs y riqueza media del 54% (134,6 grs de cocaína base), (2) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 0,774 grs y riqueza media del 56% (0,43 grs de cocaína base) (3)envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 104,7 grs y riqueza del 60% ( 62,82 gr de cocaína base) ,(4) envoltorio con sustancia blanca que, una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 312,4 gr y riqueza del 45%, ( 140,58 grs de cocaína base ) (5) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1004,4 gr y riqueza del 77%, ( 773,08 grs de cocaína base ) y (6) envoltorio de plástico con sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con peso neto de 400,7 grs y pureza del 77% (308,5 grs de cocaína base), es decir, la cocaína incautada a este acusado en su domicilio más los 37,5 grs de cocaína pura que estaba vendiendo al acusado Justiniano Ignacio en el parking y a la que antes nos hemos referido, alcanzan la cantidad de 1458,43 grs de cocaína pura, sustancia que el acusado pretendía vender a terceros a cambio de dinero u otros bienes con valor económico.

   Así mismo, se intervinieron: un envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 503, 5 gr. en la que se identificó levamisol, envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 999,8 gr. en que se identificó cafeína, envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 503, 9 gr.) en que se identificó levamisol; frasco de plástico con sustancia blanca con peso neto 380, 3 gr. en que se identificó cafeína, envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de cuatrocientos cincuenta 458, 8 gr. en que se identificó cafeína, envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 88, 3 gr. en que se identificó ievamisol y envoltorio de plástico con sustancia blanca con un peso neto de 164, 7 gr. en que se identificó levamisol, sustancias empleadas habitualmente para adulterar la cocaína.

   También fueron intervenidos 4 paquetes almacenando cada paquete 100 bolsas para envasar al vacío, una báscula de precisión pequeña de la marca Diamond, una báscula de precisión pequeña marca Tanita, una máquina de cortar billetes marca Braws, una máquina para envasa:- el vacío marca Sacopisa, tres Libretas con diversas anotaciones sobre cantidades y precios y un teléfono Nokia, utilizados para la preparación de las dosis de venta a terceros o para la gestión del negocio clandestino.

   Por último se intervinieron 12.500 euros distribuidos en 18 billetes de 100 y 214 billetes de 50, 36.000 euros distribuidos en 59 billetes de 500 euros, 13 billetes de 200 euros, 6 billetes de 100 euros y 66 billetes de 50 euros, una caja de plástico cerrada y precintada, con cinta adhesiva conteniendo diversas monedas de 50 céntimos, .1 y 2 euros, con un valor total de 1572 euros, una videocámara marca "Sony" y una cámara fotográfica marca Sony, dinero y efectos provenientes del ilícito tráfico de sustancia estupefaciente.

   No resulta acreditado el valor económico que habría alcanzado, a fecha del hecho, en el mercado ilícito, la sustancia estupefaciente intervenida

   E2. Y SIN QUE RESULTE ACREDITADO que la acusada Carina Eugenia , nacida en Colombia pero nacionalizada española, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, casada con el anterior (si bien en torno a Mayo de 2014 se separaron y pasaron e convivir en domicilios distintos), colaborase con su marido atendiendo las llamadas que los compradores efectuaban a éste en los términos anteriormente expuestos o ayudándole en tareas de manipulación de la sustancia estupefaciente mencionada y, si es cierto que en ocasiones acompañaba a Marino Florencio - junto con los hijos menores de ambos- a bordo del vehículo de su titularidad pero cuyo usuario habitual era Marino Florencio (Renault Megane matrícula ....-RGX ) en los diversos desplazamientos que Marino Florencio efectuó para la entrega de la sustancia estupefaciente mencionada, sin embargo NO RESULTA ACREDITADO que Carina Eugenia conociese la intención de Marino Florencio ni la finalidad de los desplazamientos que él efectuaba. Así el 26 de septiembre de 2014. sobre las 14:00 horas, en el parking descubierto del paseo de la paz con calle Cataluña de Molins de Rei, el acusado Marino Florencio y su todavía esposa Carina Eugenia , cuando fueron sorprendidos por agentes policiales a bordo del vehículo Renault Megane matrícula ....-RGX , junto al también acusado Justiniano Ignacio , mientras éste adquiría de manos de aquél una bolsa con sustancia blanca que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 50,075 grs y riqueza media del 75%, es decir, 37,5 grs de cocaína base, NO RESULTA ACREDITADO que Carina Eugenia conociese la existencia de esa bolsa en el vehículo NI MUCHO MENOS, el contenido de esa bolsa.

   SIN QUE TAMPOCO RESULTE ACREDITADO que Carina Eugenia conociera la existencia y cuantía de las sustancias ni del dinero intervenidos en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de su esposo y acusado Marino Florencio , sito en C/ CALLE001 , NUM006 , NUM007 de Bcn , en el que- reiteramos- no vivía la acusada en la fecha de dicha diligencia".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: DESESTIMAMOS la cuestión de NULIDAD planteada por las defensas y, entrando a conocer del fondo:

A/ Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a los acusados: Carina Eugenia , Lazaro Higinio , Santos Hernan y Belarmino Prudencio de los delitos contra la salud pública de los que son acusados, asi corno a Lazaro Higinio y a Santos Hernan de los delitos de pertenencia a grupo criminal por los que eran respectivamente acusados, con declaración de oficio de las costas causadas en relación a ellos.

131 CONDENAMOS a los acusados:

.- Conrado Jesus como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, concurriendo la atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas, a la pena de Prisión de 4 años y 3 meses con accesoria legal

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se computará el tiempo que viene estando en prisión preventiva, en cuya situación permanecerá, sin perjuicio de reconsiderar su situación persona] en caso de interposición de recurso de casación .- Romulo Esteban como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas, a la pena de Prisión de 4 años y 3 meses con accesoria legal.

.- Arturo Domingo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo ATENUADO, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Prisión del año, 6 meses y 1 día con accesoria legal

.- Justiniano Ignacio como autor penalmente responsable de un delito contra, la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Prisión de 3 años y 3 meses con accesoria legal y ABSOLVEMOS a este acusado del delito de pertenencia a grupo criminal, previamente definido y del que era acusado.

.- Genaro Porfirio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de Prisión de 4 años y 9 meses con accesoria legal.

.- Marino Florencio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño. a la salud con la agravante de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años y 3 meses con accesoria legal.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se computará el tiempo que viene estando en prisión preventiva, en cuya situación permanecerá, sin perjuicio de reconsiderar su situación personal en caso de interposición de recurso de casación.

Imponemos a cada uno de los acusados la 1113 partes de las COSTAS causadas y el resto, las 7/13 partes, las declaramos de oficio.

DESTRÚYASE la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y DECOMISAMOS al dinero y demás efectos intervenidos que guardan íntima relación con los hechos delictivos, a los cuales se dará el destino legal Devuélvase a los acusados el resto de los efectos personales o no personales-siempre y cuando sean objetos lícitos- incautados que no guardan relación con los hechos delictivos aquí enjuiciados , por aplicación de los arta 127 y 374 Cp en relación con el art. 367 ter de la L.E.Crim .

Firme esta Sentencia ÁLCENSE LAS MEDIDAS CAUTELARES QUE PESABAN SOBRE LOS ACUSADOS, tanto PERSONALES como ECONÓMICAS y en consecuencia: devuélvanse las FIANZAS personales, los pasaportes: SUPRIMIMOS las comparecencias "apud acta". Oficiese a la Policia de fronteras a fin de que se abstenga de controlar las prohibiciones de salida del territorio español, las cuales suprimimos.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra .la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación el Ministerio Fiscal y las representaciones de Arturo Domingo , Romulo Esteban , Genaro Porfirio , Marino Florencio , Justiniano Ignacio , Conrado Jesus , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO.- Por infracción de ley conforme a lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 por indebida inaplicación del artículo 368 y 369.1.5 del Código Penal , por no haberse impuesto la pena de multa prevista en los citados preceptos legales.

SEGUNDO.- Por infracción de ley conforme a lo dispuesto en el número 1 del artículo 849 por indebida inaplicación del artículo 368 párrafo primero inciso primero.

La representación de Arturo Domingo :

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4º de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la CE .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECRim ., por infracción de ley, concretamente de preceptos penales de carácter sustantivo, como son los artículos 28 , 368.1 del Código Penal .

TERCERO.- En virtud del artículo 849.2 de la LECRim ., infracción de ley por existencia de error en la apreciación de la prueba.

CUARTO.- Artículo 852 de la LECrim ., y 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 18.3 , 24 y 53.1 de la CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

QUINTO.- Artículo 851.1 de la LECrim ., por quebrantamiento de forma.

La representación de Romulo Esteban :

PRIMERO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 852 de la Ley Adjetiva , en atención al artículo 18.3 de la norma fundamental, alegándose vulneración del derecho de las comunicaciones.

SEGUNDO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 852 de la Ley Adjetiva , en atención al artículo 18.2 de la norma fundamental, alegándose vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

TERCERO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 852 de la Ley Adjetiva , en atención al artículo 24 de la norma fundamental, alegándose vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías, al haberse quebrado la cadena de custodia.

CUARTO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 852 de la Ley Adjetiva , en atención al artículo 24 de la norma fundamental, alegándose vulneración del derecho a la presunción de inocencia , artículo 24.2 CE .

QUINTO.- Se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley Adjetiva , por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1 A y 369.1.5 A del Código Penal .

La representación de Genaro Porfirio :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE , al amparo de los artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 368.1, inciso 1º del Código Penal .

La representación de Marino Florencio :

PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECrim ., por inaplicación del artículo 21.4 o subsidiariamente el artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4, ambos del Código Penal .

La representación de Justiniano Ignacio :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 por violación del artículo 24 de la CE .

SEGUNDO.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 LECRim ., en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 368 del CP , por no aplicaciónd el subtipo atenuado de su apartado segundo.

La representación de Conrado Jesus :

PRIMERO.- Por vulneración de precepto constitucional del art. 24.1 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva, como autoriza el artículo 5.4 de la LOPJ

SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional del artículo 24.2 de la CE , derecho a un proceso público con todas las garantías, con sede procesal en el artículo 5.4 de la LOPJ

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim ., al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la CE , en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

CUARTO.- Por vulneración del principio constitucional del artículo 120.3 de la CE , por la falta de motivación de la sentencia, en relación con el artículo 852 de la LECrim .

QUINTO A OCTAVO.- Quebrantamiento de forma por la falta de claridad y concreción de los hechos declarados probados de la sentencia, las contradicciones en las que incurre, la predeterminación del fallo, y el hecho de no resolver sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

NOVENO A UNDÉCIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, concretamente los artículos 28 en relación con el artículo 368, y los artículos 20.2 , 21.1 en materia de modificación de la responsabilidad criminal y por último el artículo 66.6 en materia de determinación de la pena, todos ellos del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 21 de marzo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Este recurrente es condenado porque, según refiere el relato fáctico, fue detenido por la policía cuando portaba 29,892 gramos de cocaína que pensaba destinar al tráfico a terceras personas, no resultando acreditada la adicción a la sustancia tóxica portada.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y entiende que la cantidad intervenida, 12 gramos, resultante de reducir la cantidad intervenida a su expresión absolutamente pura en cocaína, no permite afirmar su destino al tráfico y afirma que el recurrente es consumidor de la sustancia detentada, según resulta, afirma, de la prueba documental y de la pericial de los médicos forenses, siendo lo cierto que no ha sido declarado un acto de tráfico.

El motivo será desestimado. Ciertamente no se constata la realización de actos concretos de tráfico de la sustancia detentada, pero el tribunal ha declarado probado, y no es discutido en el recurso la intervención de una bolsa con aproximadamente 30 gramos de sustancia tóxica, que suponen 12 gramos una vez reducida al cien por cien de sustancia tóxica. El tribunal tiene en cuenta dos elementos de convicción para tener por acreditado el destino al tráfico. Un criterio puramente objetivo, cual es que el recurrente no es adicto a la sustancia detentada y tampoco existen signos y vestigios de su consumo. En este sentido, se afirma, no hay rastros de ese consumo y la visita a un médico un años después no es relevante de un consumo de las sustancias detentadas. Además tiene en cuenta el tribunal que lo detentado supera las cantidades normalmente destinadas para un autoconsumo, partiendo de un criterio en ocasiones declarando de una cantidad que supera cinco veces las cantidades normales de consumo diario, que se cifran, según estudios del Instituto Nacional de Toxicología en una cantidad aproximada entre 1,5 y 2 gramos diarios de cocaína. Estas cantidades, son muy volubles y el argumento teñido de relatividad, pero proporciona criterios de objetividad al argumento. Es ciertamente mas relevante, el criterio de la ausencia de vestigios de autoconsumo, lo que permite racionalmente inferir el destino al tráfico de la sustancia detentada, máxime cuando el acusado es detenido tras citarse con la persona investigada en el curso de la actuación policial.

No obstante lo anterior, el Ministerio fiscal refiere su acuerdo con la aplicación del apartado segundo del art. 368 del Código penal , esto es la reducción de la penalidad en un grado atendiendo a las circunstancias personales del autor y la gravedad del hecho que el Ministerio fiscal y la sentencia refieren concurren en el acusado al no constatar actos de tráfico.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia un error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 28 y 368 del Código penal , con la escueta argumentación consistente en que "mi representado no realizó ni participó en modo alguno en la comisión del delito por el que ha sido condenado".

El motivo es mera reiteración del anterior al cuestionar la existencia de la precisa actividad probatoria que hemos analizado.

En el tercer motivo denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que apoya en el atestado, en las actas de las declaraciones, en el acta del juicio oral, en la copia de la grabación audiovisual y en la certificación de la sentencia. Ninguno de las actuaciones designados constituyen el documento acreditativo de un error como exige la vía impugnatoria elegida por el recurrente. Se trata de actuaciones personales documentadas en la causa y como tales valorables por el tribunal que las percibe con inmediación, por lo tanto ajenas a la consideración de documento acreditativo del error que se denuncia.

Denuncia con el mismo ordinal la vulneración de los arts. 18.3 , 24 y 53.1 de la Constitución , con una única expresión de la queja "por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías".

El motivo carece de contenido casacional pues no se expresa la lesión al proceso debido, ni el presupuesto de la lesión denunciada. El desarrollo del juicio oral fue acorde a las reglas del proceso debido, por lo que el motivo se desestima.

En el último motivo denuncia el quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la Ley procesal penal porque la sentencia "no expresa de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados respecto del recurrente".

El motivo carece de viabilidad. La sentencia declara lo que considera probado, esto es, que el recurrente fue detenido portando la cantidad de sustancia tóxica que se declara intervenida y que no era adicto a la misma. A partir de ese hecho el tribunal infiere el destino a tráfico al tratarse de una cantidad importante y al tratarse de una persona cuyo consumo no resulta acreditado, de lo que resulta que, con lógica y racionalidad, su destino no podía ser otro que el de consumo por terceras personas, hecho que se integra en la tipicidad del art. 368 por el que ha sido condenado.

RECURSO DE Romulo Esteban

El relato fáctico refiere para este recurrente que junto a otro de los acusados, también recurrente, Conrado Jesus , se dedicaban a la adquisición, preparación y distribución de sustancias tóxicas y le fueron intervenidas en un registro domiciliario 51 gramos de cocaína y diversas sustancias aptas para la mezcla, como cafeína, levamisol y lidocaina que son empleadas en esa actividad, así como una báscula de al precisión.

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones respecto del teléfono intervenido a otro de los recurrentes Justiniano Ignacio , Auto de 13 de marzo de 2014, respecto al que señala la insuficiencia de los indicios par acordar la injerencia.

El motivo carece de contenido y se desestima. El propio recurrente expone en su impugnación los indicios tenidos en cuenta por el tribunal, y los analiza aisladamente para negar capacidad suasoria para ser considerados como indicios de un actuar delictivo. Así señala que los indicios tenidos en cuenta por el Juzgado para acordar la intervención, la denuncia sobre la ilícita actividad de traficante identificando al acusado Justiniano Ignacio , es insuficiente; también lo es las posteriores indagaciones de la policía que realiza seguimientos al identificado y comprueba la efectiva realización de actos que sugieren tráfico de sustancias tóxica; tampoco es relevante, afirma, la indagación económica del investigado y la insuficiencia de medios económicos para llevar el tren de vida que se constata.

Contrariamente a lo argüido por el recurrente esos indicios son suficientes. Se comunica unos hechos penalmente relevantes y graves: la dedicación al tráfico de una persona que es identificada. La policía recoge la denuncia anónima y actúa indagando su realidad y para ello realiza seguimientos y vigilancias lo que le permite constatar que que, al menos en seis días, se realizan actos que produce un intercambio de algo. Es obvio que en ese momento no es posible identificar el objeto del intercambio pero en el contexto en el que se produce la actuación policial y desde las normas de experiencia, es razonable la conclusión sobre los actos de tráfico de sustancias tóxicas, dada la duración de los contactos y los intercambios que si observan.

Las resoluciones judiciales que acuerdan la intervención se apoyan en esos datos indiciarios y afirman los indicios que, desde la instrucción, el enjuiciamiento se consideraron suficientes para su adopción, y desde esta Sala, constatamos su suficiencia. No ha de olvidarse que lo relevante es que desde una instancia de control, como es la judicial, ajena a la investigación, se constaten la suficiencia de los indicios reveladores de un actuar delictivo grave que es lo que proporciona la policía y el juzgado constata autorizando la injerencia.

En la causa se constata la insuficiencia de los indicios para la injerencia desde una denuncia anónima que es investigada mediante seguimientos y vigilancia que permiten comprobar la realidad de los hechos denunciados.

El motivo se desestima.

Cuestiona en el segundo motivo de la impugnación la injerencia domiciliaria de la que resultó la intervención de la droga y de sustancias para la mezcla.

El motivo carece de contenido casacional. La motivación de la sentencia al dar respuesta a la pretensión de nulidad de las entradas y registros planteadas por varios acusados, entre ellos el recurrente, da cumplida respuesta a la pretensión de nulidad, en un apartado que el recurrente no se cuestiona en esta casación. Como se motiva, y a ella nos remitimos, el oficio policial refiere el contenido de las conversaciones telefónicas y la resultancia sobre la tenencia de la droga, y las conversaciones sobre entregas a terceras personas que integran una base precisa para acordar la injerencia.

En otro apartado se refiere a la necesidad de su presencia, lo que en la sentencia se afirma siendo uno de los firmantes del acta del registro, y cuestiona que el reportaje fotográfico no se corresponde con el acta, argumento que se rechaza con remisión a lo argüido por la sentencia impugnada, y no contradicho en el recurso, referente a la prioridad en la acreditación del registro al acta levantada.

Cuestiona la lesión a su derecho al proceso debido, concretamente al respeto a la cadena de custodia poniendo énfasis para la vulneración a la divergencia de gramos en los más de 700 gramos de cafeína intervenida como sustancia adulterante de la sustancia tóxica intervenida.

La cadena de custodia de la droga fue objeto de un amplio debate en el juicio oral tratando de indagar un comportamiento equivocado de la policía para quebrar toda la investigación. Sin embargo, como destaca la sentencia impugnada, todas las indagaciones realizadas en el juicio oral fueron contestes en afirmar el respeto a los protocolos de actuación sobre los análisis y los depósitos de la sustancia intervenida. El recurrente no llega a cuestionarlos sino que refiere el error en el pesaje de la sustancia adulterante de la que pretende extraer la nulidad de lo actuado. Desde la instrucción policial y desde los laboratorios se ha informado el escrupuloso respeto a los protocolos de actuación, no cuestionada en el recurso.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Cuestiona en este motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia destacando que las conversaciones telefónicas que reproduce no son asertivas sobre la dedicación al tráfico.

El motivo se desestima. Como destaca el ministerio fiscal y resulta de la sentencia, el fundamento de la convicción obtenida por el tribunal resulta sobre todo de la intervención de 151 gramos de cocaína y de sustancias para cortar la sustancia así como efectos propios de la adulteración, como envases y balanzas de precisión. Esa prueba se estima suficiente para la declaración fáctica sobre el relato fáctico. La intervención de la droga, en cantidad relevante, junto a efectos para su mezcla y el contenido de las conversaciones intervenidas se reputan suficientes para afirmar el destino al tráfico de la sustancia intervenida.

En el último de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 y 369 1 5 del Código penal .

Respecto del art. 369.1.5 del Código penal , tan solo reseñar que no ha sido objeto de aplicación, porque el tribunal ha aplicado el tipo penal del art. 368 del Código penal e impuesto la pena en la mitad inferior por la concurrencia de una circunstancia de atenuación, que impone la pena en la mitad inferior, como se realiza por el tribunal. Desde el relato fáctico la aplicación del artículo, es procedente y ningún error procede declarar.

RECURSO DE Genaro Porfirio

Este recurrente es condenado por un delito contra la salud pública y en el relato fáctico se afirma que se dedicaba al tráfico con cocaína que le suministraba otro de los acusados y que en el registro domiciliario se le intervinieron mas de 40 gramos de cocaína pura envuelta en tres bolsas.

Cuestiona en el primer motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que apoya en la consideración de la nulidad de la intervención telefónica de su móvil. También la nulidad de la entrada y registro de su domicilio y la titularidad de la droga, así como el reconocimiento de la voz del acusado y la presencia del abogado en la diligencia del registro.

Son varios los apartados planteados en el recurso a los que la sentencia da cumplida respuesta. Las injerencias son adecuadas a la investigación y precisas para su realización. Así la intervención telefónica se apoya en las conversaciones mantenidas por este acusado con el coimputado Justiniano Ignacio a quien se había intervenido el teléfono anteriormente, añadiendo que el acusado investigado había sido localizado por la policía en los seguimientos a Justiniano Ignacio y se había constatado que este investigado utilizaba en ocasiones el vehículo propiedad de este recurrente, un coche cuya matrícula se aporta como elemento de la investigación. La correspondencia de la voz del acusado resulta de la investigación y de la correspondencia con las actuaciones desarrolladas y que discurrían en paralelo a la intervención telefónica. No hay duda sobre la titularidad de la droga pues el acusado, hoy recurrente, era el investigado y era él el que era objeto de vigilancias por la policía y el que mantenía las conversaciones con su proveedor. Por último la presencia del abogado no es precisa en la realización de la entrada y registro, a salvo de que fuera el propio detenido el que prestara consentimiento a la diligencia de registro domiciliario. El registro se realizó en condiciones de legalidad que la sentencia destaca a la que nos remitimos para la desestimación del motivo.

Las bases fácticas de las injerencias son adecuadas para la correcta enervación del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones derivadas de actuaciones de investigación previas de las que resulta la participación en una actividad delictiva grave, como es el tráfico de drogas, a partir de loa indicios derivados de los controles de naturaleza personal, seguimientos y vigilancias, y de la interceptación de conversaciones telefónicas que el juzgado instructor dispuso por la transcripción de su contenido que fue facilitada por la policía.

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal reproduciendo la argumentación del anterior motivo sobre la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Como señalamos en el anterior fundamento la enervación de la presunción es correcta porque el tribunal se apoya en la intervención de sustancia tóxica en cantidad relevante y en la interceptación de conversaciones telefónicas que se relacionan y quien evidencian la dedicación al tráfico.

El relato fáctico es asertivo en las descripción de una conducta ilícita y correctamente subsumida en el tipo penal del art. 368 del Código penal .

RECURSO DE Marino Florencio

Este recurrente es condenado por el delito contra la salud pública con la agravación derivada de la notoria importancia. Sostiene en un único objetivo de oposición que el tribunal no ha aplicado, siendo procedente, la atenuación de confesión, del art. 21.4 o al menos la de análoga significación, del número 7 del art. 21 del código penal y señala como presupuesto de la atenuación el que colaboró con la policía en la localización de la sustancia intervenida en una diligencia de entrada y registro.

El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado con reproducción de cuanto se argumenta en la fundamentación de la sentencia que rechaza la pretensión de la concurrencia de la atenuación por la extemporeneidad de la colaboración prestada. Esta colaboración consiste en que cuando el acusado se encontraba ya detenido, y se había detectado una operación de venta de sustancia al coacusado Justiniano Ignacio se obtiene autorización para el registro de la vivienda en la que habitaba y es allí, cuando ya se conoce su participación en el delito cuando informa a la policía donde se encuentran los casi un kilogramo y medio de cocaína pura y las sustancia empleadas para mezclar la droga detentada.

Se trata de una colaboración mínima y cuando ya se conocían los datos fáctico precisos para el reproche penal, una declaración que no supone una colaboración con la fuerza instructora para facilitar la indagación, pues esta ya había resuelto la localización de la droga.

RECURSO DE Justiniano Ignacio

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Basta con la remisión al fundamento jurídico tercero de la sentencia, apartado C.1, del que resulta el análisis de la actividad probatoria para este recurrente que parte del examen de la documentación de las conversaciones telefónicas mantenidas por este recurrente con otros coimputados y compradores. Además, el tribunal ha valorado los seguimientos que se realizan al recurrente de los que resulta la la realización de operaciones de entrega de algo que los funcionarios de policía entiende es sustancia estupefaciente dado el ámbito de la investigación y la forma de relación que se describe en el relato fáctico, si bien para no entorpecer la operación en curso no se actúa ante la realización de lo que entiende son actos de tráfico. Por último se declara probado una operación de tráfico en el que al acusado recurrente se le intervienen 50 gramos de cocaína, con un un peso expresado en cocaína pura de 37 gramos que se disponía a entregar a Marino Florencio y que fue intervenida.

Las argumentaciones del recurrente en torno al que el teléfono era usado por distintas personas y a la falta de peritación sobre la sustancia tóxica, son ajenas al contenido del derecho fundamental pues han sido valoradas por la Sala que afirma ser el recurrente el interlocutor por el contenido de las conversaciones y las identificaciones realizadas. Además, porque el Instituto Nacional de Toxicología emite un dictamen de análisis de la droga que obra en las actuaciones.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

Formaliza un segundo motivo en el que denuncia el error de derecho, art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal . Al inaplicar el párrafo segundo del art. 368 del Código penal . La previsión de una penalidad inferior por la menor entidad del hecho y la escasa gravedad del resultado.

El motivo carece de base atendible al no resultar del relato fáctico ninguno de los presupuestos de la aplicación del párrafo segundo. Se trata de una pluralidad de actos de tráfico y de la intervención de una cantidad de sustancia importante que no supone la aplicación de la facultad de reducción de la pena.

RECURSO DE Conrado Jesus

Analizamos conjuntamente los cuatro primeros motivos en los que por vulneración de derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al proceso debido, a la presunción de inocencia y a la motivación de las sentencias, reproduce una misma línea de defensa, la insuficiencia de la precisa actividad probatoria, afirmando que la tenencia de sustancia en su domicilio, interceptada en un registro domiciliario, no evita la consideración de sustancia para el propio consumo del acusado, al tiempo que reitera lo que otros recurrentes han discutido, la legalidad de las intervenciones telefónicas y la cadena de custodia de la sustancia intervenida en la causa.

El motivo carece de base atendible y sólo puede ser analizado desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia que comporta el examen de la legalidad y regularidad de la prueba y la expresión de la convicción judicial desde parámetros de racionalidad en la valoración de la prueba.

Como hemos expuesto anteriormente el tribunal de instancia motiva adecuadamente la valoración de la prueba. En el fundamento de derecho primero, apartado A.1, se detallan la convicción del tribunal sobre la participación en los hechos de este acusado, de quien se destaca la intervención en el registro domiciliario de los 104 gamos de cocaína y la intervención de importantes cantidades de productos y utensilios empleados para la manipulación de la sustancia tóxica detentada, y utensilios como balanzas de precisión para favorecer la mezcla. Además, el tribunal de instancia valora y reproduce las conversaciones mantenidas entre esta recurrente y otros así como compradores en las que la referencia a la realización de actos de tráfico son evidentes, lo que le permite afirmar al tribunal que su "conducta entra de lleno en el concepto de favorecer y facilitar el tráfico de estupefacientes", por lo que el motivo se desestima.

Bajo un motivo que el recurrente plantea conjuntamente en lo que denomina "motivos quinto a octavo", plantea el quebrantamiento de forma por la falta de claridad y concreción de los hechos declarados probados, las contradicciones en las que incurre, la predeterminación del fallo y el hecho de no resolver sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. Es decir plantea, prácticamente, todos los motivos de nulidad previstos en la impugnación "pro forma", con una única argumentación "los hechos declarados probados están basados en meras conjeturas sin que se haya podido probar con la suficientes profundidad la comisión del delito...", argumento que es ajeno a la vía de impugnación elegida, dirigida a la nulidad del enjuiciamiento o de la sentencia.

Plantea tres motivos de forma conjunta, esta vez por error de derecho, denunciando la indebida aplicación de los arts. 368, 20.2 21.1 y 66.6, todos del Código penal . Afirma la indebida aplicación del art. 368 del Código penal , porque no resulta acreditado la participación en el delito del acusado, obviando que el relato fáctico refiere que el acusado se dedicaba a la manipulación y "a la adquisición, preparación y posterior distribución" de sustancias tóxicas, lo que supone la realización de la conducta típica del art. 368 que ha sido correctamente aplicado.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximente y atenuante, es cuestionada porque entiende que el recurrente es adicto a las sustancias tóxicas detentadas y es un grave adicto con deterioro de su estructura mental que debe traducirse en la exención de pena o una reducción significativa de la pena. Contrariamente a lo argüido por el recurrente, la sentencia realiza una cuidada motivación de la imputabilidad de este acusado en el fundamento séptimo de la sentencia, apartado A), en el que aplica la atenuante de grave adicción por las razones que explica y que no son rebatidas en el recurso.

Por ultimo la pena aparece correctamente impuesta y expresadas las circunstancias de individualización que se dan por reproducidas y que el recurrente sólo discute desde los que considera excesiva penalidad.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Formaliza un primer motivo que ampara en el art. 849.1 LECRim ., error de derecho al inaplicar el art. 368 y 369.1.5 Cp y no imponer la pena de multa proporcional al objeto del delito.

En su argumentación el Ministerio público es consciente de que el relato fáctico, no discutido en el recurso, refiere respecto a todas las intervenciones de droga que no se ha acreditado el valor a precio de mercado de la droga y sobre ese hecho probado arguye que el tribunal sí debió declarar probado un valor pues a tal efecto propuso prueba documental sobre valoración de la droga y una pericial referida al documento aportado. Sin embargo, la vía elegida para la impugnación no permite que realicemos, por nuestra parte una revaloración de la prueba cuando el tribunal de instancia ha declarado insuficiente la prueba propuesta para la determinación del valor de la droga.

Esta Sala ha declarado, por todas STS 386/2005, de 13 de diciembre , "Pues bien en el relato histórico de la sentencia se hace constar como probado el valor de la droga, ascendente a 209.212,86 E, sin que se haga referencia alguna a algún otro dato de los previstos en el art. 377 CP ., la única mención se contiene en el Fundamento Jurídico segundo en el que para fundamentar la absolución del otro acusado, Dario Fidel , se dice que no tenia conocimiento de que Pascual Lucio iba a percibir 5.000 E, lo que le sirve de base para imponer en el Fundamento Jurídico quinto, la multa de 10.000 euros, el doble de las ganancias a percibir.

La decisión de la Sala que se cuestiona gozaría de fundamento en el supuesto de que se hubiera dado la premisa de que resultase desconocido el valor de la sustancia ilegal. Pero al concurrir tal dato y estar expresamente recogido en el hecho probado, ha de darse la razón al Fiscal con estimación del recurso".

Esa determinación del valor de la droga conforme instó el Ministerio fiscal, nos llevaría a revalorar una actividad probatoria expresamente rechazada por el tribunal de instancia, que la vía elegida por el Ministerio fiscal no permitiría.

En el segundo motivo se formaliza frente a la declaración de la sentencia impugnada que aplica al condenado Arturo Domingo el segundo párrafo del art. 368 del Código penal , la facultad de imponer una prima reducida en atención a la menor gravedad del hecho y a la menor culpabilidad del autor atendiendo a las circunstancias procesales.

El motivo se desestima. La previsión del apartado segundo del art. 368 Cp no es propiamente un tipo atenuado del básico previsto en el art. 368 Cp , pues no hay una especificación típica que resulta una tipicidad distinta de lo contemplado en un tipo básico. Es una cláusula de individualización que permite proporcionar la pena a supuestos de menor gravedad o a la menor culpabilidad del autor.

El tribunal de instancia actúa la facultad atenuatoria atendiendo a la escasa cantidad de droga objeto del tráfico y a que no se ha detectado actos de tráfico aunque sí una tenencia con vocación al tráfico por parte de una persona no consumidora que detenta la droga que le es intervenida.

El propio Ministerio fiscal en su informe a la impugnación formalizada por el recurrente Arturo Domingo , al que se refiere el primer motivo de su impugnación, destaca que la cantidad objeto del tráfico es pequeña (en relación con las incautadas a otros acusados y que son objeto de este enjuiciamiento) puesto que sería unas 6 dosis y dado que este acusado no aparecía en ningún seguimiento policial ni se ha descubierto conversaciones que hagan inferir que se dedica habitualmente a esta actividad delictiva, el tribunal infiere que lo que pretendía era la venta en papelinas, al menudeo, y por ende considera equitativo y proporcional (en relación a la pena impuesta al resto de los acusados) aparecía en su conducta delictiva el subtipo atenuado del art. 368.1.2º del CP ". Argumentación que es similar a la recogida en la Sentencia impugnada y que compartimos en esta sede revisora por lo que el motivo se desestima.