ATS, 29 de Marzo de 2017
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2017:3056A |
| Número de Recurso | 2499/2014 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil diecisiete.
Esta sala dictó sentencia en las presentes actuaciones de recurso de casación el 3 de junio de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó:
1.º- Estimar el recurso de casación formulado por la representación de Carmelo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 8ª) de 10 de julio de 2014 (rollo 705/2013 ), que casamos y dejamos sin efecto, sin hacer expresa condena en costas.
2.º- Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Fuenlabrada de 18 de septiembre de 2013 (juicio ordinario núm. 823/2013), cuya parte dispositiva modificamos en el siguiente sentido: mantenemos la declaración de nulidad de la cláusula del contrato suscrito por las partes que fija el interés de demora en el 19%, y declaramos que procede la aplicación del interés remuneratorio pactado, con imposición de las costas de primera instancia a la demandada.
3.º- No imponer las costas de la apelación a ninguna de las partes
.
La representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. presentó escrito en el que promovió incidente de nulidad de actuaciones de la indicada sentencia.
Por providencia de 11 de octubre de 2016 se acordó, con carácter previo a decidir sobre su admisión, reclamar las actuaciones de juicio ordinario 823/2013 seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Fuenlabrada y el rollo de apelación 705/2013, seguido ante la Sección 8.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de las que dimana el recurso.
Recibidas las actuaciones, se acordó admitir a trámite el incidente y dar traslado al procurador Carlos Álvarez Marhuenda, en la representación acreditada del recurrente en casación Carmelo
Por diligencia de ordenación de 27 de marzo de 2017 se dejó sin efecto la anterior de 23 de febrero y se tuvo por efectuado el trámite de contestación a la nulidad de actuaciones solicitada de contrario.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Sancho Gargallo
La representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que ha sido parte demandada en las instancias y parte recurrida en casación (en lo sucesivo, el banco solicitante), promueve un incidente de nulidad de la sentencia de 3 de junio de 2016, en la que esta sala estimó el recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Carmelo .
El incidente se basa en la vulneración del art. 24 CE y se alega la vulneración del derecho a no padecer indefensión, del derecho de tutela efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías. Se plantean las siguientes cuestiones:
1) Lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) por alteración de los hechos aceptados por la sentencia de instancia. Se alega que la sentencia parte de dos premisas fácticas, que el préstamo se destinó a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario y que la cláusula de los intereses de demora no fue negociada individualmente, que contrastan con el relato fáctico de la sentencia de segunda instancia en la que se ha declarado que el destino del préstamo era ajeno a la adquisición de la vivienda del prestatario, que se destinó al tráfico mercantil e inversión del prestatario y que la cláusula fue negociada individualmente. Se añade que esta alteración de los hechos ha tenido una extraordinaria relevancia para la decisión del recurso puesto que se ha entendido aplicable a la controversia la normativa de consumidores y usuarios, que no hubiera resultado de aplicación en el caso de que se hubieran respetado los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.
2) Lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por existencia de una motivación que incurre en arbitrariedad e irrazonabilidad o en un error patente. Se alega que en la sentencia se realiza una nueva valoración de la prueba que ha desembocado en un relato fáctico contrario al de la sentencia de instancia, con indefensión para el banco solicitante. Y que, además, esa valoración es arbitraria, ilógica y absurda, ya que se parte de un hecho erróneo (-el préstamo inicial se destinó a la adquisición de la vivienda habitual del prestatario y la ampliación del préstamo se destinó a otra finalidad mercantil o personal-) que en ningún momento se declara en la sentencia de segunda instancia.
3) Incongruencia omisiva causante de una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) por la falta de respuesta a las causas de inadmisión del recurso de casación alegadas por el banco solicitante. Se alega que no se ha dado respuesta a todas las causas de inadmisión que fueron alegadas por el banco solicitante al comparecer ante esta sala y al oponerse al recurso de casación.
4) Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) por tratarse de una decisión judicial dictada con desvinculación del sistema de fuentes del Derecho. En lo esencial, la tesis del banco solicitante es que la sentencia ha dejado de aplicar una norma del ordenamiento jurídico (el art. 114.3 LH ) y ha creado una norma ex novo, de forma arbitraria fijando un límite que determinará el carácter abusivo de los intereses moratorios en los préstamos hipotecarios, solución contraria a la voluntad de la ley que fue democráticamente descartada. El solicitante añade que se le ha provocado indefensión porque no se le ha dado la oportunidad de efectuar alegaciones o presentar prueba sobre el canon de abusividad aplicado por la sala que, además, considera que es ilógico e irrazonable, y atenta al principio de seguridad jurídica.
Termina solicitando que se declare la nulidad de la sentencia, con retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno en atención a las infracciones denunciadas. En otrosí digo, solicita la celebración de vista.
Además, también en otrosí digo, solicita el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con suspensión del incidente de nulidad en tanto se resuelva.
Así planteado este incidente, procede dar respuesta en primer término a las peticiones formuladas en otrosí digo.
La sala no ha considerado procedente la celebración de vista ya que, además de ser un trámite que la Ley no contempla en la específica regulación del incidente de nulidad de actuaciones ( arts. 228 LEC y 241 LOPJ ), no resulta necesario por las cuestiones planteadas en el escrito en el que se promueve.
En cuanto a la solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe denegarse al ser manifiestamente improcedente su solicitud una vez concluido el proceso. El incidente de nulidad de actuaciones no es una prolongación de un litigio que ha terminado por sentencia firme, sino un incidente excepcional cuyo específico ámbito impide instrumentalizarlo para intentar reabrir una controversia ya resuelta. Además, la petición de planteamiento de cuestión prejudicial de ninguna manera puede suspender la decisión sobre el incidente de nulidad, ya que esa cuestión prejudicial se refiere a temas jurídicos relacionados con lo que fue objeto de controversia; esto es, cuestiones de legalidad ordinaria que no pueden volver a discutirse en el incidente de nulidad de actuaciones.
Antes de pasar a examinar las alegaciones efectuadas por el solicitante, conviene recordar que, según declaró esta sala en el auto de 6 de noviembre de 2013, rec. 485/2012 , en este incidente el tribunal solo puede entrar a considerar si se han producido infracciones de derechos fundamentales, pues tal cuestión es el único objeto posible del mismo. No puede convertirse en un nuevo recurso en el que se revisen supuestas contrariedades a Derecho por la vía de denunciar la arbitrariedad de la resolución, la desvinculación del tribunal respecto del sistema de fuentes o la extralimitación del ámbito de la casación.
La aplicación de esta doctrina lleva a la desestimación del incidente, según se razona a continuación.
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Respecto a las alegaciones de lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) por alteración por la sentencia de los hechos aceptados por la sentencia de instancia y por existencia de una motivación que incurre en arbitrariedad e irrazonabilidad o en un error patente.
El banco solicitante no puede sostener con un mínimo rigor la existencia de vulneraciones relativas a los hechos cuya relevancia estaría -según dice- en que han provocado que el demandante sea considerado consumidor, cuando el propio banco solicitante -desde su posición de demandado y apelante- no cuestionó ese carácter durante el proceso. Así deriva de la sentencia de primera instancia (f.j. primero) en la que consta que no hay controversia sobre la condición de consumidor del demandante; y así se advierte de la mera lectura del escrito de contestación a la demanda y del escrito de interposición del recurso de apelación. El solicitante no puede alegar indefensión derivada de la consideración del demandante como consumidor cuando no se la negó durante el litigio.
Por otra parte, esta sala no ha modificado los hechos sobre los que se apoya la sentencia de segunda instancia, ni ha procedido a una nueva valoración de la prueba (que según se denuncia, sería errónea o arbitraria). Las declaraciones de la sentencia de segunda instancia (en el f.j. tercero, 2. 1.ª, página 16) tienen un contenido esencialmente valorativo y no fáctico. Tanto es así, estamos ante valoraciones o calificaciones jurídicas, que la Audiencia Provincial no se apoya en ningún elemento probatorio, cuando sí hubiera debido hacerlo de constituir, como dice el banco solicitante, hechos probados.
Y es esa valoración jurídica la que esta sala no comparte tal como se ha decidido en la sentencia. La controversia desde su inicio ha sido esencialmente jurídica y no fáctica. El banco solicitante, que ahora sostiene que es un error fáctico entender que el préstamo se obtuvo para la adquisición de la vivienda habitual, ni siquiera lo negó en su contestación a la demanda.
En realidad ha sido el banco solicitante el que ha ido modificando su postura en el proceso: ha pasado de no discutir la condición de consumidor del demandado (en la contestación a la demanda) a negarla (en el escrito de oposición al recurso de casación). Así pues, carece de fundamento la denuncia de infracción del art. 24 CE basada en una indefensión que, como se ha visto, es inexistente (porque el banco solicitante no discutió en el proceso la condición de consumidor del demandante), o basada en la denuncia de una irregularidad igualmente inexistente (la falta de respeto a los hechos en los que se asienta la sentencia recurrida) .
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Sobre la alegación de incongruencia omisiva por falta de respuesta a algunas de las causas de inadmisión del recurso alegadas por el banco solicitante.
En la sentencia (f.j. primero 5), esta sala da respuesta a todas las alegaciones del banco solicitante sobre la existencia de causas de admisión, ya que lo que se ha declarado en dicho fundamento jurídico es que el recurso contiene la regularidad formal suficiente como para superar la fase de admisión. Debe recordarse que esta sala ha reiterado, desde el auto de 6 de noviembre de 2013 (rec. 485/2012 ), la distinción que debe hacerse entre causas de inadmisión absolutas y causas de inadmisión no absolutas. Solo las primeras exigirían una respuesta específica en cuanto son, objetivamente consideradas, impeditivas del recuso. El carácter de las causas no absolutas, es decir, aquellas que se refieren a temas de técnica casacional cuyo examen incluye inevitablemente una actividad valorativa, supone que la expresión del juicio de admisibilidad que realiza esa sala llegaría en no pocas ocasiones a identificarse -al menos en parte- con el enjuiciamiento del asunto (tal es el caso de la existencia de interés casacional, o de la falta de respeto a la base fáctica). De ahí que, como se dijo en el citado auto, los argumentos sobre falta de técnica casacional resultan implícita pero claramente rechazados desde el momento en que la sentencia que resuelve el recurso afronta el problema jurídico planteado en el escrito del recurso y le da una respuesta, lo que muestra que superó las exigencias mínimas de identificación del problema jurídico.
Las causas alegadas por el banco solicitante fueron, a excepción de una a la que después se hará referencia, de las denominadas no absolutas, por lo que la respuesta dada por esta sala en el citado fundamento jurídico impide alegar incongruencia causante de indefensión.
Es cierto, como se ha adelantado, que una de las causa de inadmisión alegadas -la falta de aportación del texto de las sentencias que se citaron en el recurso de casación para acreditar el interés casacional-, constituye un requisito formal que no puede encuadrarse como un problema de técnica casacional. Pero también lo es .que esta sala ha reiterado que otorgar a la falta de aportación del texto de las sentencias la condición de defecto insubsanable e impeditivo del acceso al recurso supondría infringir la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional sobre la adecuada ponderación de los defectos procesales que excluye que la normativa procesal se interprete de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican ( SSTC 60/1985, de 6 de mayo, FJ 3 ; 206/1987, de 21 de diciembre ; 134/1990, de 19 de julio, FJ 5 ; 311/2000, de 18 de diciembre, FJ 3 ; 228/2006, de 17 de julio, FJ 2 ; 76/2012, de 16 de abril , FJ 3, 155/2012, de 16 de julio, FJ 3 ; y 44/2013, de 25 de febrero , FJ 4).
En cualquier caso, para obtener una respuesta específica no era necesario que el banco solicitante planteara un incidente de nulidad. La vía natural era, también si consideraba insuficiente la motivación, la solicitud de complemento de la sentencia ( art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Se vulneraría el derecho de la parte recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas si se procediera a anular la sentencia a los solos efectos de volver a dictarla incluyendo una motivación más amplia sobre el rechazo de unas causas de inadmisión cuya improcedencia era notoria.
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Sobre la alegación de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) por tratarse de una decisión judicial dictada con desvinculación del sistema de fuentes del derecho.
Finalmente, sobre la última de las cuestiones suscitadas esta sala debe remitirse de nuevo a lo declarado en el auto de 6 de noviembre de 2013, (rec. 485/2012 ), al advertir que esta vía no sirve para obtener una revisión de la fundamentación jurídica de la sentencia:
La ley configura la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación como irrecurrible. Entrar en este trámite en consideraciones sobre el acierto y la corrección jurídica de la sentencia impugnada supondría vulnerar el derecho de la otra parte al respeto a la intangibilidad de resolución judicial firme que ha obtenido a su favor.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional considera que el derecho a la tutela judicial efectiva no supone el derecho a obtener una resolución favorable, ni siquiera el derecho al acierto, y que la selección, interpretación y aplicación de un precepto legal solo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento ( STC 127/2013, de 3 de junio , y las citadas en ella)».
No es este el caso como pone de manifiesto la motivación de la sentencia.
Como también se dijo en el citado auto, el sometimiento al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución no es el sometimiento a lo que considera la promotora del incidente que debe ser el derecho aplicable. La alegación de vulneración del principio de seguridad jurídica carece de trascendencia en tanto no puede reconducirse a la infracción de ninguna de las garantías establecidas en el art. 24 de la Constitución . En un incidente de nulidad de actuaciones la única medida de enjuiciamiento posible es la integrada por los preceptos de la Constitución que reconocen aquellos derechos fundamentales y libertades públicas, y entre ellos no está el art. 9.3 de la Constitución ( SSTC 64/1991, de 22 de marzo , y 132/2005, de 23 de mayo ; en similar sentido, SSTC 116/1986, de 8 de octubre , 118/2006, de 24 de abril y 44/2013, de 25 de febrero ).
Resta por precisar que las alegaciones sobre la supuesta indefensión causada al banco solicitante al no tener oportunidad de efectuar alegaciones sobre el canon de abusividad fijado por esta sala en la sentencia, carecen de fundamento. No hay norma procesal alguna que imponga a esta sala oír a las partes, antes de dictar sentencia, sobre la posible aplicación de un criterio jurídico.
Desestimado el incidente de nulidad procede imponer sus costas a la solicitante.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno, por así establecerlo el artículo 228.2. III LEC .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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- Desestimar el incidente de nulidad promovido por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria contra la sentencia de 3 de junio de 2016 dictada en las presentes actuaciones de recurso de casación.
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- Imponer a la entidad solicitante las costas de este incidente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATSJ Comunidad de Madrid , 5 de Marzo de 2019
...FJ 2º: "Según declaró esta Sala en el auto de 6 de noviembre de 2013 (rec. 485/2012 ) y se ha reiterado entre otros en el ATS de 29 de marzo de 2017 (rec. 2499/2014 ) en este incidente el tribunal solo puede entrar a considerar si se han producido infracciones de derechos fundamentales, ya ......
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