STS 242/2017, 5 de Abril de 2017

El Juzgado de Instrucción número 3 de Granollers instruyó Diligencias Previas 1585/2012, por delito contra la salud pública, contra Juan , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección nº 21 dictó en el Rollo de Sala 93/2014 sentencia en fecha 22 de julio de 2016 con los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que Juan , mayor de edad, nacido en Marruecos, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales y con autorización de residencia en España, venía dedicándose, desde fecha no determinada pero con anterioridad al 19 de abril de 2012 a la venta de sustancia estupefaciente cocaína. A tal fin, guardaba en una dependencia que hacía las veces de almacén o trastero, situado en el parte trasera de la carnicería sita en la calle Hospital número 18 de la localidad de Santa María de Palautordera, las siguientes cantidades y sustancias: ciento cincuenta y seis gramos y cien miligramos (156,1.-gr) netos de sustancia estupefaciente cocaína con una riqueza del 18%, margen de error del 1%; treinta y cuatro gramos y cien miligramos (34,1.- gr) netos de fenacetina, lidocaína y cafeína; ciento un gramo y doscientos miligramos (101,2.- gr) netos de fenacetina, lidocaína y cafeína; cuatro gramos y doscientos miligramos (4,2.-gr) netos de fenacetina y cafeína; treinta y dos gramos y doscientos miligramos (32,2.-gr) netos de fenacetina, lidocaína y cafeína. Asimismo, guardaba útiles para la manipulación de la droga tal como una balanza de precisión y un frasco de plástico que contenía restos de cocaína y lidocaína".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO

Que debemos condenar y condenamos, a Juan como autor responsable de un delito de contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que se le impone la pena de tres años y seis meses de prisión y las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por Juan que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Juan : PRIMERO y ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

2. Ministerio Fiscal: PRIMERO y ÚNICO.- Por infracción de ley, conforme a lo dispuesto en el num. 1 del art. 849 por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal , por no imponer la pena de multa prevista en el citado precepto.

Instruidas las partes la Procuradora Sra. Aroca Flórez en nombre y representación de Juan presentó escrito impugnando el recurso de contrario; el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 23 de marzo de 2017.

1. En el único motivo del recurso que formula, denuncia la defensa, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 del C. Penal ).

Las alegaciones sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2. Destaca la sentencia impugnada como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia las declaraciones testificales de los funcionarios policiales y de personas vinculadas o relacionadas con el acusado o con su establecimiento de carnicería. Y también el resultado de la diligencia de entrada y registro en el establecimiento comercial del recurrente, fundamentalmente el hallazgo de la droga intervenida en su interior y también las sustancias relacionadas con el corte de la cocaína (fenacetina, lidocaína y cafeína).

En lo que respecta al registro del local destinado a carnicería, afirma la Audiencia que, a tenor de las declaraciones de los funcionarios policiales y de las piezas de convicción que estos obtuvieron en el curso de la diligencia, la cocaína la ocuparon en una caja de zapatos ubicada en el almacén del local. En concreto un total de 156 gramos, con una riqueza en cocaína base del 18%, lo que arroja un resultado de entre 26 y 28 gramos de cocaína base. A ello han de sumarse diferentes cantidades de fenacetina, lidocaína y cafeína que se especifican en la premisa fáctica, sustancias aptas para cortar la cocaína, así como una balanza de precisión.

El peso de la droga intervenida y su riqueza en cocaína base consta acreditado por el informe pericial analítico que figura en la causa (folios 112 a 115, dictamen del Instituto Nacional de Toxicología, Departamento de Barcelona, en el que se pesó y analizó la sustancia hallada).

El acusado negó que la droga le perteneciera y que fuera él quien traficara con ella. Sin embargo, era el recurrente la persona propietaria del inmueble y también titular del negocio, circunstancia que constituye un primer indicio consistente sobre su autoría delictiva.

Por otra parte, los Mossos d'Esquadra que procedieron al registro del local, en horario de apertura al público (a las 18 horas), manifestaron en la vista oral que la caja de zapatos donde estaba la droga fue hallada en una especie de almacén o cuarto de la parte trasera de la carnicería (folios 19 y 20 de las actuaciones). Y especificaron también como fuente de información de la posible actividad ilícita diversas manifestaciones tomadas por agentes de seguridad ciudadana a personas consumidoras, quienes les habían comunicado que el Sr. Juan , que regenta una carnicería de Santa María de Palautordera, distribuía cocaína a otras personas.

Declararon también los Mossos d'Esquadra con TIP NUM001 , NUM002 y NUM003 que el acceso al almacén donde se hallaba la droga es el que utiliza quien regenta un local, más que de los trabajadores, puesto que allí no se guardaban los útiles necesarios para la labor de atención del negocio. Y añadieron que las sustancias fueron intervenidas dentro de una caja de zapatos. A este respecto, es importante resaltar que el trabajador Sr. Emiliano , según los agentes, no opuso inconveniente alguno a la actuación policial en la diligencia del registro. Es más, incluso les manifestó a los funcionarios policiales NUM001 y NUM002 , según precisaron éstos en el juicio, que cuando encontraron la caja de zapatos el referido testigo dijo que "eso era de su jefe".

Este dato no lo ratificó después en el acto del juicio el referido empleado, actitud comprensible según argumenta la Sala debido a la circunstancia de que en la fecha del juicio continuaba siendo trabajador asalariado del acusado. Sin embargo, si se pondera que los agentes sí oyeron esas manifestaciones espontáneas del testigo en el curso de la diligencia de instrucción, ha de considerarse que se está ante un dato relevante al provenir de una persona que en ningún momento ha querido declarar contra su jefe laboral.

También complementa los claros indicios incriminatorios objetivos expuestos por los testigos policiales y derivados de la entrada y registro el testimonio de Gaspar , que tuvo que ser introducido en el juicio a través de la lectura de su declaración judicial de la fase de instrucción ( art. 730 de la LECr .), dado que el testigo falleció con anterioridad a la vista oral.

La Audiencia argumentó en la sentencia que en la referida declaración (folios 79 y 80 de la causa) el Sr. Gaspar , interrogado con relación a sus previas manifestaciones a la policía en las que había afirmado que el acusado Sr. Juan , que tiene una carnicería en Santa María de Palautordera, vendía sustancia estupefaciente, dijo que en una ocasión le había pillado la policía borracho y como le intervinieron cocaína le preguntaron quién se la había vendido, a lo que respondió que un tal Juan . Sin embargo, en la declaración judicial de instrucción se desdijo de lo que había manifestado previamente en comisaría. Pese a lo cual, el Tribunal consideró muy significativo que antes de concluir la declaración aclarara, según consta en el acta, que le ha ido a ver toda la familia de Juan , amenazándolo, por lo que tiene miedo de ratificar todo lo que dijo a la Policía, pues es posible que la familia de Juan lo acabe matando. En definitiva, que es cierto todo lo que dijo a la Policía pero que tiene miedo de decirlo por las amenazas recibidas. También señaló el testigo ante el juez que todos los marroquís de la localidad le han dejado de hablar y que algunos de ellos le han dicho que si presta declaración y Juan va a la cárcel ya sabe lo que le va a pasar a él.

La Audiencia pone en relación esa declaración con la prestada en dependencias policiales, en la que manifestó "que tiene conocimiento de que en la población de Santa María de Palautordera existe una persona de origen marroquí que regenta una carnicería islámica situada en la calle Hospital, que se dedica a la distribución de cocaína"; "de la persona que regenta la carnicería y distribuye la cocaína sabe que se llama Juan , de edad 45 años, algo obeso".

Se trata, pues, de una declaración que, cuando menos, complementa la prueba principal de cargo, centrada en el registro judicial y las manifestaciones de los agentes relativas a lo allí hallado y a las fuentes de información que tenían sobre la venta de cocaína por parte del acusado. Indicios que quedaron corroborados por las pruebas personales, periciales y documentales que se han venido reseñando. Debe concluirse, pues, que concurre prueba de cargo suficiente para considerar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Se desestima, consiguientemente, el recurso de casación, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia. ( art. 901 LECr ).

2. Recurso del Ministerio Fiscal

1. La acusación pública formula un único motivo , con base en lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., en el que denuncia la aplicación indebida del art. 368 del C. Penal por no imponer la pena de multa prevista en el precepto penal.

Aduce el Ministerio Fiscal que la sentencia recurrida condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública a la pena de prisión, pero no impone en cambio la pena de multa legalmente prevista, al considerar que no ha resultado acreditado el valor económico que hubiera alcanzado en el mercado ilícito la droga intervenida al acusado.

La Audiencia argumenta su decisión en el fundamente jurídico quinto de la sentencia en el sentido siguiente: " en cuanto a la multa ninguna prueba se ha practicado tendente a la determinación del valor que la sustancia aprehendida hubiera podido alcanzar en el mercado ilícito, siendo que la afirmación del Ministerio Fiscal en su escrito de acusación carece de todo refrendo probatorio, directo o indiciario, ni se concreta la fuente de conocimiento, ni a qué fecha viene referida la determinación del valor atribuido. En consecuencia, habida cuenta de la falta de acreditación de tal base fáctica, no se hace imposición de pena de multa ".

El Ministerio Público no comparte la argumentación proporcionada por la Sala de instancia, ya que la valoración de la droga presentada al Tribunal está basada en los informes periódicos emitidos por la OCNE (Oficina Central Nacional de Estupefacientes), documento-tabla que, semestralmente, distribuye la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior. Y así se hacía constar en el escrito de conclusiones, donde se especificó que "el valor aproximado en el mercado de la sustancia aprehendida, cocaína, es de 9.360 euros, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Policía Nacional".

2. Centrada en esos términos la discrepancia del Ministerio Fiscal en cuanto a la inaplicación de la pena pecuniaria, lo cierto es que la propia parte recurrente reconoce que no se contaba en este caso con una valoración policial previa reflejada en el atestado, como suele suceder en supuestos similares, y, consecuentemente, ningún agente fue citado a juicio oral a ratificar ninguna valoración, pese a lo cual considera la acusación que tales pruebas no eran necesarias. Pues estima, señalando al respecto algunos precedentes jurisprudenciales, que el conocimiento de ese valor puede obtenerse por la simple consulta en páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos. Aparte de lo cual, advierte la acusación pública que los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policial Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

   En lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, tiene establecido de forma reiterada que cuando no consta en la causa la tasación del valor de la droga no cabe imponer la pena de multa ( SSTS 54/2005, de 21-1 ; 1312/2005, de 7-11 ; 946/2006, de 3-10 ; 508/2007, de 13-6 ; 210/2008, de 5-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 1884/2009, de 4-11 ).

   Los problemas surgen en los casos en que, no constando un dictamen pericial acerca del valor de la sustancia estupefaciente, se aporta por la acusación un valor de la droga que es obtenido de lo publicado por algunos organismos oficiales sobre los precios de mercado de la droga. Ello obedece a que la averiguación del valor de mercado de la sustancia estupefaciente en una fecha determinada nos obliga a valernos de una prueba pericial sui generis , en la que más que buscarse una pericia relativa al caso concreto se trata de constatar el precio o valor de la sustancia intervenida en el marco de un mercado ilícito, lo que no resulta nada fácil si atendemos a que se opera en un ámbito en el que la fijación del precio es muy relativa y variable, dependiendo en no pocas ocasiones de la zona geográfica y del contexto social en que la policía interviene.

   Ante todos esos inconvenientes se suele acudir, prescindiendo de dictámenes periciales ad hoc , a las tablas que se publican por algunos organismos oficiales sobre el valor de las drogas más conocidas. Se consigue así obtener el precio de la sustancia estupefaciente en las fechas en que se perpetró el hecho delictivo. Para lo cual se acostumbra a unir a la causa el documento en que el organismo transcribe el valor de mercado de la droga objeto del delito.

   A todo ello se refiere la reciente sentencia de esta Sala 52/2017, de 3 de febrero , en la que, recogiendo otros precedentes jurisprudenciales, se dice que viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECr .). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm).

   Además, remarca la referida sentencia que los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS 503/2013, de 19 de junio ; 744/2013, de 14 de octubre ; 94/2013, de 12 de febrero ; 1191/2011, de 3 de noviembre ; 990/2011, de 23 de septiembre ; 64/2011, de 8 de febrero ; 550/2010, de 15 de junio ; 73/2009, de 29 de enero ; y 889/2008, de 17 de diciembre ). Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnar esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural lo convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal.

   Sin embargo, los problemas no sólo surgen a la hora de establecer cuál es el organismo oficial más idóneo para proporcionar el valor de la sustancia estupefaciente objeto de un procedimiento, sino que se presentan también al determinar cuáles son las exigencias mínimas para que conste debidamente en la causa el informe de tasación y cuáles son los términos en que ha de plantearse el debate sobre el valor de la sustancia para que se cumplimente el principio de contradicción.

   Esta Sala tiene establecido en algunas resoluciones que el asentimiento tácito a la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal con base en algún informe oficial se considera suficiente para acoger como cierta la cifra proporcionada por el Ministerio Público, derivando hacia la defensa la carga de aportar datos incompatibles o un informe opuesto al de la acusación que contradiga la tesis de ésta ( STS 877/2014, de 22-12 ).

   De todas formas, también se considera factible que el Tribunal, a pesar de no concurrir prueba contraria de la defensa, estime que el informe aportado por la acusación resulta insuficiente para establecer con cargo a él cuál es el valor de la droga.

3. En el caso enjuiciado el Ministerio Fiscal se ha limitado a plasmar en su escrito de calificación el valor económico de la droga, para lo cual expone que "el valor aproximado de la cocaína aprehendida es de 9.360 euros, según valoración de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Policía Nacional".

   Sin embargo, ni especifica la acusación cuál es el valor del gramo de cocaína ni aporta tampoco documentación oficial alguna acreditativa del valor que le atribuye a la sustancia estupefaciente con arreglo al criterio extraído, al parecer, del referido organismo oficial.

   Esa valoración no es asumida por la Sala de instancia, que argumenta sobre el particular, según quedó expresado supra , que la afirmación del Ministerio Público en su escrito de acusación carece de todo refrendo probatorio, directo o indiciario; pues ni concreta la fuente de conocimiento, ni tampoco a qué fecha viene referida la determinación del valor atribuido a la cocaína.

   El argumento goza de una base importante de razonabilidad, toda vez que las afirmaciones del escrito de calificación del Fiscal no aparecen apoyadas por datos concretos ni por una documentación que los avale, carencias que justifican y explican la respuesta del Tribunal sentenciador. Y es que, a fin de cuentas, debe tenerse muy presente que se trata de imponer una pena pecuniaria mediante unas pautas aplicables con cierto rigor y garantías. Máxime si se pondera que, a pesar de tratarse de una pena pecuniaria, puede derivar en una privación de libertad en el caso, nada difícil por lo demás, de que el acusado no pueda atender a su pago debido a sus condiciones de precariedad económica.

   En virtud de lo que antecede, ha de ratificarse el criterio y la decisión adoptada por la Sala de instancia, lo que determina la desestimación del recurso de casación del Ministerio Público, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).