STS 592/2017, 4 de Abril de 2017

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se ha seguido recurso contencioso-administrativo 274/2014 , promovido por la Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria (ARCA), en el que ha sido parte demandada el Gobierno de Cantabria, contra el Decreto 25/2014, de 8 de mayo, por el que se publica el ajuste cartográfico del límite municipal entre los municipios de Argoños, Arnuero y Noja, así como la zonificación de ordenación correspondiente a este ajuste y por la incorporación de las sentencias acaecidas dentro del ámbito territorial del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales (PORN) de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel, aprobado por Decreto 34/1997, de 5 de mayo.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por Asociación para la defensa de los recursos naturales de Cantabria (ARCA) contra el Decreto 25/2014, de 8 de mayo, por el que se publica el ajuste cartográfico del límite municipal entre los municipios de Argoños, Arnuero y Noja, así como la zonificación de ordenación correspondiente a este ajuste y por la incorporación de las sentencias acaecidas dentro del ámbito territorial del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las marismas de Santoña, Victoria y Joyel aprobado por Decreto 34/1997 de 5 de mayo y declaramos la nulidad de dicho decreto en lo referente a la alteración de la zonificación de los usos del PORN derivada de su adaptación cartográfica como consecuencia de la delimitación de los linderos de los municipios de Argoños, Arnuero y Noja, realizada por el Instituto Geográfico Nacional en 2001, todo ello sin imposición de las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante Diligencia de Ordenación (DIOR) de 28 de marzo de 2016, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló, en fecha 6 de junio de 2016, escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideró oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que, estimado el recurso, case y anule la sentencia de instancia dictando otra en la que se desestime el recurso interpuesto.

El recurso de casación fue admitido por Providencia de fecha 3 de octubre de 2016, ordenándose también por DIOR de 17 de octubre de 2016 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la asociación ARCA mediante escrito presentado en fecha 30 de noviembre de 2016.

Por Providencia de 23 de enero de 2017 se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2017, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en el presente Recurso de Casación 1108/2016 interpuesto por el Gobierno de Cantabria contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 18 de febrero de 2016, en el Recurso contencioso-administrativo 274/2014 , contra el Decreto 25/2014, de 8 de mayo, por el que se publica el ajuste cartográfico del límite municipal entre los municipios de Argoños, Arnuero y Noja, así como la zonificación de ordenación correspondiente a este ajuste y por la incorporación de las sentencias acaecidas dentro del ámbito territorial del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las marismas de Santoña, Victoria y Joyel, aprobado por Decreto 34/1997, de 5 de mayo.

Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo formulado por la Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria (ARCA) y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la Asociación recurrente.

1. En el Fundamento Jurídico de la sentencia de instancia se concreta el objeto de la pretensiones deducidas en la instancia y se deja constancia de la modificación llevada a cabo por la Ley de Cantabria 4/2013, de 20 de junio, que dispuso, en su artículo 4 , la creación de un nuevo párrafo del artículo 62 de la Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservación de la Naturaleza , con la siguiente redacción:

   "No tendrán la consideración de modificación de un PORN los meros ajustes cartográficos, realizados con la finalidad de ajustar su cartografía a los criterios recogidos en el propio plan, ni las correcciones que sea preciso llevar a cabo para incorporar los pronunciamientos derivados de una sentencia judicial, que podrán llevarse a cabo directamente por decreto del Consejo de Gobierno".

   De tal reforma legal surge la norma que habilita el Decreto 25/2014, de 8 de mayo, en cuya exposición de motivos se expresa "que la modificación que ha tenido lugar del límite entre los municipios de Argoños, Arnuero y Noja, según el límite oficial del Instituto Geográfico Nacional (IGN) de 2001 y la plasmación de las sentencias recaídas sobre el PORN de las marismas de Santoña, Victoria y Joyel aprobado por Decreto 34/1997, de 5 de mayo, han afectado a la zonificación de ordenación del mismo".

2. En el Fundamento Jurídico Segundo se relata la solicitud de la asociación recurrente de planteamiento por la Sala de instancia de cuestión de inconstitucionalidad "de la Ley 4/2013, de 20 de junio -relativa al régimen jurídico de las autorizaciones provisionales de edificaciones o actuaciones preexistentes, así como de adopción de distintas medidas para la agilización de los instrumentos de planeamiento- en cuanto incorpora un párrafo segundo al art. 62 de la Ley de Cantabria 4/2006, de 19 de mayo , de Conservación de la Naturaleza -anteriormente transcrito- pretende la nulidad del Decreto 25/2014, de 8 de mayo, cuyo objeto es la realización del ajuste cartográfico de la zonificación del PORN de las marismas de Santoña, Victoria y Joyel a consecuencia de las sentencias judiciales que afectan a la mencionada zonificación, así como la adaptación a los criterios del propio PORN de los terrenos limítrofes de los municipios de Argoños, Arnuero y Noja, según la actualización cartográfica realizada por el Instituto Geográfico Nacional".

   En el mismo Fundamento Jurídico se reseñan los motivos de nulidad articulados por la Asociación recurrente en relación con el Decreto impugnado.

3. En el Fundamento Jurídico Tercero se exponen las alegaciones de la Administración demandada en relación con la nulidad pretendida del Decreto impugnado.

4. En el Fundamento Jurídico Cuarto la Sala de instancia rechaza el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitada por la Asociación recurrente en relación con la Ley 4/2013, de 20 de junio, artículo 4, que, según expresaba, devenía inconstitucional con motivo de la incorporación del párrafo segundo del artículo 62 de la Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservación de la Naturaleza , "pues considera que se trata de una ley "ad hoc" o ley singular para el caso concreto que vulnera el derecho fundamental de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos (Convenio de Aarhus)".

5. Por último, en los Fundamentos Quinto, Sexto y Séptimo la sentencia de instancia responde a la pretensión anulatoria del Decreto 25/2014, de 8 de mayo:

   "En cuanto a la nulidad del Decreto 25/2014, de 8 de mayo, por el que se publica el ajuste cartográfico del límite municipal entre los municipios de Argoños, Arnuero y Noja, así como, la zonificación de ordenación correspondiente a este ajuste, y por la incorporación de las sentencias acaecidas dentro del ámbito territorial del Plan de Ordenación de los Recursos Naturales de las marismas de Santoña, Victoria y Joyel aprobado por Decreto 34/1997, de 5 de mayo, la sala ha de precisar que la asociación recurrente solicita la nulidad del decreto recurrido -como se deduce del suplico de la demanda- con relación al reajuste cartográfico del PORN producido tras la redefinición de los límites municipales de Argoños, Arnuero y Noja, lo que significa que no constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo el ajuste cartográfico de la zonificación del PORN a consecuencia de las sentencias que afectan a la mencionada zonificación.

   Como reconoce el Gobierno de Cantabria en el informe que emite la Dirección General del Servicio Jurídico de 7 de mayo de 2014, el proyecto de decreto prevé la adaptación cartográfica derivada tanto de la ejecución de sentencias, como de la adaptación a los propios criterios derivados del PORN y, si bien, en cuanto a la modificación derivada del cumplimiento de sentencias, reconoce dicho informe que no procede la realización de consideración alguna, puesto que las propias sentencias indican la rectificación de la zonificación originaria, lo que viene a justificar la adaptación cartográfica que el decreto lleva a cabo sin necesidad de acudir a la modificación del PORN, sin embargo, la adaptación cartográfica derivada de la necesidad de ajustar a los propios criterios del PORN que proviene de la situación generada por la adaptación de los límites municipales de Argoños, Arnuero y Noja realizada por el Instituto Geográfico Nacional en 2001 supone una situación diferente.

   Esta denominada adaptación cartográfica, que proviene de que terrenos pertenecientes hasta el año 2001 a los municipios de Arnuero y Noja se trasladen a Argoños, con una consecuencia directa en la zonificación del PORN puesto que, si la zonificación que mantenían en Arnuero y Noja era la de zona de uso moderado, en Argoños les corresponde la zonificación como uso especial no puede considerarse mera adaptación cartográfica. La administración termina reconociendo que, aunque la modificación de los límites municipales no suponga cambio de la zonificación por lo que no se estaría en el supuesto del art. 62 de la Ley 4/2006 consistente en "ajustes cartográficos realizados con la finalidad de ajustar su cartografía a los criterios del propio plan" , sin embargo, tras analizar la normativa urbanística existente en el término municipal de Argoños al tiempo de redactarse el PORN, resulta que el suelo afectado estaría clasificado como urbano y como el art. 84 del Decreto 34/1997, de 5 de mayo , por el que se aprueba el PORN define la zona de uso especial como la compuesta por todos aquellos terrenos no incluidos de forma específica en áreas de reserva, uso moderado o uso intensivo, el ajuste de los términos municipales conlleva la necesidad de realizar el presente ajuste cartográfico puesto que la zona antes perteneciente a Arnuero y Noja zonificada como de uso moderado pasaría a reunir las condiciones de uso especial al encontrarse en Argoños, según los propios criterios de zonificación del PORN.

   (...) Todo lo anteriormente expuesto revela que si el terreno correspondía a una zona de uso moderado cuando se encontraba dentro de los límites de Arnuero y Noja en el momento de la aprobación del PORN (1997) lo es porque, con arreglo a la definición de uso moderado contenida en el art. 74 del Decreto 34/1997, de 5 de mayo , que aprueba el PORN, ese terreno está formado por unidades ambientales secundarias bien conservadas o unidades primarias más alteradas o terrenos que se consideran necesarios para asegurar una gradación progresiva entre la reserva y el resto de las zonas; también sus objetivos, como tal zona de uso moderado, vienen contemplados en el art. 75 del decreto aprobatorio del PORN y son los siguientes:

   "

   1. Disponer de un área de transición entre la zona de Reserva y las de mayor presión antrópica, que asegure la conservación de los valores de la primera.

   2. Desarrollar labores de regeneración, mejora o adecuación paisajística y biológica, dando prioridad a las Unidades Ambientales Primarias degradadas.

   3. Proteger las Unidades Ambientales Secundarias y las funciones en las que intervienen, directa o indirectamente, permitiendo su conservación a largo plazo.

   4. Fomentar las actividades tradicionales, evitando cualquier otro uso diferente que provoque la alteración sustancial de las Unidades Ambientales o de los recursos paisajísticos.

   5. Compatibilizar la protección medio ambiental, los aprovechamientos tradicionales y la función de amortiguación que debe desarrollar esta zona, debiendo mantenerse criterios de integración paisajística tanto en el diseño de las nuevas construcciones e infraestructuras como en las actuaciones derivadas de lo permitido por el artículo 76.d)".

   Significa que la zona de uso moderado en el PORN de 1997 tiene una justificación medioambiental y reglada no subordinada a la zonificación de uso especial que no pierde, ni desaparece, por el hecho de que en el año 2001 ese terreno pertenezca a otro ayuntamiento que ha previsto que, por extensión del terreno próximo, deba ser urbano y, así, proceda el cambio a uso especial; este cambio o modificación de la zonificación del PORN debe seguir el procedimiento previsto para su aprobación en los arts. 59 y siguientes de la Ley 4/2006 de 19 de mayo de Conservación de la Naturaleza , conforme a lo preceptuado en su art. 62 de la citada ley .

   Pero además, los terrenos pertenecientes a la zona de uso especial de Argoños, en el momento de aprobación del PORN, no contaban con desarrollo urbanístico por lo que se consideraban terrenos para la expansión futura de los núcleos de población consolidados tanto urbanos como rurales ( art. 84 del Decreto 34/1997 de 5 de mayo ) cuya edificación posterior no conlleva la alteración de dicha zonificación por ajustarla a los criterios del PORN en su memoria de ordenación, pues dicha memoria está contenida en los arts. 74 y 75 del decreto con respecto al uso moderado.

   (...) El hecho de que cambien los límites municipales de los municipios, circunstancia externa al propio PORN, no justifica la extensión de la zona de uso especial del municipio de Argoños a ese terreno de uso moderado ya que éste obedece a razones medioambientales antes expuestas que no desaparecen por la alteración de los límites municipales, ni, por ello, puede calificarse de mero ajuste cartográfico el pretendido por medio del decreto impugnado pues, si bien en esa fecha de aprobación del PORN (1997), ese terreno de Argoños era de expansión futura de núcleos de población consolidados tanto urbanos como rurales, no significa que haya de serlo también el adyacente de Arnuero y Noja que ya ha sido, previamente, zonificado como uso moderado por la valoración ambiental que el PORN exige tener en consideración; además, el hecho de que el terreno perteneciente a Argoños se considere suelo urbano en 1997, no comunica dicha clasificación a la parte de suelo a la que se ha extendido el término municipal, sin llevar a cabo una modificación del propio PORN lo que constituye la vulneración de los arts. 59 y siguientes de la Ley 4/2006, de 19 de mayo, de Conservación de la Naturaleza y a de conducir a la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo.

   Ha de tenerse en cuenta también que, mientras el uso moderado subsista, prevalece la prohibición de determinados usos contenidos en el art. 78 del Decreto 34/1997, de 5 de mayo , como la ubicación de nuevas viviendas o instalaciones destinadas al uso residencial, hostelería, restauración o similares, lo que pone en evidencia la construcción de las catorce viviendas realizadas durante la vigencia del PORN y antes de la alteración de los límites municipales que nos indica, finalmente, que ningún ajuste cartográfico puede pretenderse en el supuesto de autos al poseer el uso moderado un contenido reglado que no desaparece por la alteración administrativa de los límites municipales acaecida en 2001; la estimación del recurso contencioso- administrativo en lo referente a la parte del decreto impugnado que pretende la alteración de la zonificación del PORN y su adaptación cartográfica a los criterios del propio plan de los terrenos limítrofes de los municipios de Argoños, Arnuero y Noja, según la actualización cartográfica realizada por el Instituto Geográfico Nacional resulta procedente".

Contra esa sentencia ha interpuesto el Gobierno de Cantabria recurso de casación, en el cual esgrime tres motivos de impugnación, todos ellos al amparo del apartado d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate:

En el primer motivo se considera producida la infracción del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que regula la carga de la prueba, en su apartado 2°, según el cual "corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (...)".

El Tribunal, al afrontar el problema, señala la Administración recurrente "hace supuesto de la cuestión y asume de forma acrítica una serie de presupuestos que en modo alguno han sido acreditados en el procedimiento, como es la consideración de que esos terrenos conforman unas unidades ambientales primarias o secundarias, mejor o peor conservadas, y que por tanto, de acuerdo con los criterios del Plan de Ordenación, merecen la zonificación de la que ahora se les priva". Con tal proceder, se está desconociendo lo que señala la jurisprudencia en relación con el onus probandi y las consecuencias de la falta de prueba, citando al respecto las SSTS de 9 de abril de 1999 y 21 de junio de 2004 . Igualmente considera la recurrente producida la infracción de la doctrina contenida en la STS de 9 de abril de 2015 (RCUD 2446/2013 ), recordando la doctrina que, con carácter general, se reseñaba en la STS de 19 de marzo de 2007 (RC 6169/2001 ), cuya doctrina reproduce, poniendo de manifiesto, a continuación, que la asociación recurrente en la instancia tenía la obligación de haber probado si con la modificación de la zonificación contenida en el Decreto se estaba desconociendo la realidad física sobre la que se proyectaba la nueva calificación ambiental, esto es si contaban con las condiciones de continuar con la consideración de uso moderado, cosa que no ocurrió porque las pruebas fueron dirigidas a acreditar la desviación de poder, derivado de la propuesta de ejecución de la sentencia dictada en otro procedimiento en el que se había acordado la demolición de unas edificaciones sitas en la zona, en el que no constaban las características técnicas de los terrenos. En consecuencia, insiste, la recurrente no cumplió con su deber de probar los datos fácticos sobre los que se proyectaban sus argumentos, sin desplegar la mínima actividad probatoria.

Pues bien, delimitando el ámbito de presente recurso de casación, hemos de comenzar precisando que, necesariamente, partimos de la realidad, y de la legalidad, del reajuste cartográfico llevado a cabo por el Instituto Geográfico Nacional en el año 2001; como sabemos, el Decreto impugnado, 25/2014, de 8 de mayo, del Gobierno de Cantabria, lo que lleva a cabo es una modificación (una nueva zonificación) del PORN de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel, que había sido aprobado por Decreto 34/1997, de 5 de mayo; y ello, por dos causas: por el citado reajuste cartográfico así en ejecución de sentencias dictadas con incidencia sobre las zonificaciones del PORN.

Como señala la sentencia de instancia, concretando aún más el ámbito de lo resuelto en la citada sentencia, es sólo comprobar la legalidad de "la adaptación cartográfica derivada de la necesidad de ajustar a los propios criterios del PORN que proviene de la situación generada por la adaptación de los límites municipales". Como expone la sentencia la adaptación cartográfica del PORN resultaba necesaria porque cuando los terrenos concernidos formaban parte de los municipios de Arnuero y Noja contaba con la consideración de "zona de uso moderado", pero cuando pasan a integrarse en el municipio Argoños la zonificación correspondiente era la de "zona de uso especial" (y clasificado como suelo urbano). Y la sentencia señala que si antes de la nueva delimitación cartográfica tenían ---en Arnuero y Noja--- la consideración de "zona de uso moderado", ello era así porque "ese terreno está formado por unidades ambientales secundarias bien conservadas o unidades primarias más alteradas o terrenos que se consideran necesarios para asegurar una gradación progresiva entre la reserva y el resto de la zona", de conformidad con lo establecido en el artículo 74 del Decreto 34/1997 , aprobatorio del PORN con unos objetivos concretos previstos en el artículo 75 siguiente; esto es, que lo zona contaba con tal zonificación de "uso moderado" porque, para ello, contaba con una "justificación medioambiental y reglada ...q1ue no pierde, ni desaparece, por el hecho de que en el año 2001 ese terrenos pertenezca a otro ayuntamiento que ha previsto que, por extensión del terreno próximo, deba ser urbano y, así, proceda el cambio a uso especial".

Si bien se observa, la sentencia de instancia no lleva a cabo valoración alguna fáctica de los "terrenos transferidos" ---ni, como señala la recurrente, "hace supuesto de la cuestión y asume de forma acrítica una serie de presupuestos que en modo alguno han sido acreditados en el procedimiento"---, ni, por supuesto, valora si concurren las condiciones previstas en el citado artículo 74 del Decreto 34/1997 para considerar los terrenos como "unidades ambientales secundarias bien conservadas o unidades primarias más alteradas o terrenos que se consideran necesarios para asegurar una gradación progresiva entre la reserva y el resto de la zona". No es eso lo que hace la sentencia, que se limita a reclamar que el cambio o modificación de la zonificación del PORN "debe seguir el procedimiento previsto para su aprobación en los arts. 59 y siguientes de la Ley 4/2006 ". La ratio decidendi de la sentencia es clara y contundente: "El hecho de que cambien los límites municipales de la municipios, circunstancia externa al propio PORN, no justifica la extensión de la zona de uso especial del municipio de Argoños a ese terreno de uso moderado ya que este obedece a razones medioambientales ...que no deben desaparecer por la alteración de los límites municipales".

Desde esta perspectiva, el motivo decae, pues no estamos en el ámbito de la determinación de la carga de la prueba en el que la recurrente lo sitúa, sino el ámbito de la perpetuidad de la legalidad ambiental intrínseca de los terrenos, más allá de su nueva consideración administrativa. Por ello, la exigencia del trámite procedimental que la sentencia de instancia reclama se nos presenta como claramente ajustada al Ordenamiento jurídico.

En el segundo motivo la infracción se concreta en el artículo 224.4 de la misma LEC , que establece que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

La recurrente considera que dicho precepto recoge la vinculación positiva de la cosa juzgada. Entiende la recurrente que la sentencia de instancia considera que, en el momento de la aprobación del PORN (1997), los suelos que cambian de término municipal contaban con la expresada condición de "unidades ambientales secundarias bien conservadas o unidades primarias más alteradas o terrenos que se consideran necesarios para asegurar una gradación progresiva entre la reserva y el resto de la zona"; esto es, con las condiciones para ser zonificados como "zona de uso moderado".

Por ello, imputa a la Sala de instancia que desconozca su propia STSJ de Cantabria de 1 de febrero de 2011 (RCA 47/2008 ), en relación con el Plan General de Ordenación Urbana de Argoños, que admitió la clasificación de los terrenos como urbanos, porque los mismos se encontraban transformados urbanísticamente sin responder a los valores propios de las citadas "unidades ambientales", habiendo sido así reconocido en las Normas Subsidiarias vigentes en el momento de la aprobación del PORN. En consecuencia, la Sala asume, expone la recurrente, el presupuesto ---carente de apoyo fáctico, según se expresa--- de que los terrenos no estaban transformados urbanísticamente y, haciendo supuesto de la cuestión, considera que la zonificación que le conviene es la de uso moderado, adoptando por tanto un criterio contrario al que se recogió en resoluciones precedentes, con daño a la seguridad jurídica.

Debemos, en primer término, ratificar lo expuesto en el Fundamento Jurídico anterior en relación con la ratio decidendi de la sentencia: "El hecho de que cambien los límites municipales de la municipios ... no justifica la extensión de la zona de uso especial del municipio de Argoños a ese terreno de uso moderado". O, dicho de otra forma, que la nueva zonificación de uso especial no deviene de forma automática, derivada del simple cambio de los terrenos, pues para ello debe seguirse el procedimiento previsto en el propio PORN.

La sentencia sobre la que la recurrente apoya la cosa juzgada (de 1 de febrero de 2011, RCA 47/2008 ) resolvió el Recurso contencioso administrativo formulado por la misma Asociación recurrente en la instancia contra el Acuerdo de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo, adoptado en su sesión de 5 de diciembre de 2006, por el que fue aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Argoños. Por lo que aquí respecta la sentencia referencia expuso en relación con la impugnación de la clasificación de los terrenos como suelo urbano:

"Efectivamente, la prevalencia del PORN que reconoce el PGOU en ningún momento impide o prohíbe una determinada clasificación del suelo, la cual vendrá dada con carácter reglado en los supuestos de ser suelo urbano, si cumple las condiciones establecidas en el artículo 95 de la LOTRUSCA, o rústico de especial protección, si reúne las características merecedoras de esta protección y en tanto no desaparezcan. Serán los usos los que no se permitirán y, en principio, el de investigación al que se sujeta este terreno clasificado como suelo urbano, no estaría prohibido por el artículo 76.b) del PORN y que, en todo caso, deberá ser objeto de detenido examen caso de instarse autorización".

Lo expuesto por la recurrente en relación con la anterior sentencia de la Sala de instancia es cierto, desde la perspectiva urbanística en que el anterior pronunciamiento se produce, así como la condición de suelo urbano que parece deducirse del expresado pronunciamiento jurisdiccional, pero, debiendo de tenerse en cuenta ---a los efectos de la concurrencia de la cosa juzgada que se pretende--- que la citada STSJ de Cantabria es de 2011, referida a un PGOU aprobado en 2006; por el contrario, la situación a la que se refiere la que ahora enjuicia la modificación del PORN, aprobado mediante Decreto 34/1997, de 5 de mayo, es la de aquel momento ---refiere una situación ambiental de suelo aún transformado---, como lo acredita la circunstancia de que en relación con los terrenos concernidos, mediante licencia de 4 de noviembre de 1997, se autorizó la construcción de la Urbanización Pueblo del Mar; esto es, era urbanos los terrenos que siempre había pertenecido al municipio de Argoños, pero no los que se incorporan a este como consecuencia de la nueva delimitación geográfica de 2011, y ello, como hemos expuesto, por cuanto, con independencia de su vinculación medioambiental derivada del PORN, porque los planeamientos urbanísticos de los municipios a los que pertenecían los habían clasificado como suelos no urbanizables. La STSJ de Cantabria, examinado la situación de 2006, considera que "el PGOU en ningún momento impide o prohíbe una determinada clasificación del suelo, la cual vendrá dada con carácter reglado en los supuestos de ser suelo urbano", más ello debe conciliarse con las zonificaciones del PORN. Y lo cierto es, sin embargo, que los terrenos colindantes de Arnuero y Noja se encontraban ---por sus valores ambientales--- zonificados por el PORN como de uso moderado, y, urbanísticamente, contaban con la consideración de no urbanizables.

Pues bien, tales manifestaciones de la STSJ de 2011 no se presentan como incompatibles con las actuales de la STSJ de 2016 que, se insiste, lo que proclama es que el cambio de zonificación requiere el seguimiento de un determinado trámite procedimental, previsto en el propio PORN, y, sin embargo, no seguido. Y ello, porque la consideración medioambiental de los terrenos, no se produce automáticamente, ni deriva de la simple alteración de los términos municipales.

El motivo, pues decae.

En el tercer motivo la infracción del ordenamiento jurídico se considera producida por inaplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de seguridad jurídica proclamados en el artículo 9.3 de nuestra Constitución y la jurisprudencia que lo aplica, y específicamente, en la que ha depurado su aplicación en relación con la actividad planificadora discrecional de la Administración y los hechos determinantes sobre los que se apoya esa actividad planificadora.

Así se recoge, entre otras muchas, en las SSTS de 11 de marzo de 1997 , 15 de diciembre de 1986 , 21 de diciembre de 1987 , 18 de julio de 1988 , 17 de junio de 1989 , 22 de diciembre de 1990 , 2 de abril de 1991 , 12 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1993 , 9 de febrero de 1994 , que, en materia de planeamiento, plasma el principio de que las decisiones de planificación, generalmente discrecionales, pero también regladas, pueden ser objeto de control jurisdiccional, fundamentalmente a través de los hechos determinantes y los principios generales de Derecho.

Frente a tal doctrina la recurrente expone que el Tribunal de instancia desconoce esa exigencia constitucional al vedar la posibilidad de corrección mediante la alteración de la zonificación, en el entendimiento de que al ser una modificación de los usos autorizables, merece la consideración de modificación que ha de seguir los trámites del procedimiento de modificación del plan de ordenación, y no el mero ajuste cartográfico. De esa manera, se veda la posibilidad de adecuar la zonificación del Plan de Ordenación en ese ámbito a los criterios que subyacen en la decisión planificadora, que en el presente caso era llevar la zona de uso especial al límite del término municipal pues ese era el suelo clasificado como suelo urbano.

Es cierto que la jurisprudencia reiterada de este Tribunal Supremo que cita la Administración recurrente ha dejado claramente establecido que la amplia discrecionalidad de que goza la Administración en el campo del planeamiento urbanístico no impide el control jurisdiccional de tales aspectos discrecionales, a fin de evitar la arbitrariedad o desviación de poder en el ejercicio de la potestad planificadora (en debida aplicación de los principios consagrados en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución ), debiendo por tanto verificar el órgano jurisdiccional si la decisión planificadora objeto de impugnación se ajusta a la realidad de los hechos y no constituye una desviación injustificada de los criterios generales del Plan, y asimismo, no es menos cierto que, según la misma doctrina jurisprudencial, igualmente reiterada y conocida, incumbe a la parte que invoca la actuación arbitraria, indebido ejercicio de las facultades discrecionales o desviación de poder en la actuación planificadora, la carga procesal de probar cumplidamente que concurren en los actos impugnados tales motivos de anulación. Como hemos expresado "ciertamente la ordenación urbanística ha de tratar de conjugar dos principios fundamentales, bien el de estabilidad y seguridad jurídicas, bien de modificación, revisión o incluso nuevo planteamiento, pues si bien es atendible la necesidad de permanencia de los Planes ... ello no debe conllevar posiciones y situaciones inmovilistas, en franca contradicción con los requerimientos derivados de las distintas concepciones culturales, sociales, económicas, ideológicas, políticas, entre otras, que van a manifestarse en orden a nuevas necesidades y conveniencias, y con respecto a las que la normativa urbanística debe dar adecuado cauce y desarrollo ... . Y ello es así pues una concepción totalmente estática del urbanismo, en vez de dinámica y respetuosa con las futuras necesidades y conveniencias podría llevar a la negación del mismo, perpetuando ordenaciones obsoletas, erróneas o incluso perjudiciales al interés público y privado. Reconociéndose, por tanto, la potestad de la Administración para alterar, modificar, revisar o formular ex novo un planeamiento urbanístico, debe centrarse la cuestión en que la actividad en que se concreta esa potestad debe estar suficientemente justificada, y apoyada en datos objetivos, para impedir que la impropiedad en el ejercicio de que el "ius variandi" , atente a los límites racionales y naturales de la discrecionalidad que se reconoce".

Ocurre, sin embargo, que nada de eso se ha impedido por la sentencia de instancia, que se ha limitado a exigir el cumplimiento de unos trámites procedimentales incumplidos para proceder a una modificación de la zonificación del Plan de Ordenación de Recursos Naturales de las Marismas de Santoña, Victoria y Joyel, aprobado por Decreto 34/1997, de 5 de mayo.

El motivo, pues, también decae.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida, a la cantidad máxima de 4.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido---, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición.