ATS 467/2017, 16 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª), en el Rollo de Sala 72/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 134/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, se dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2016 , en la que se condenó a Moises como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de trece años, previsto y penado en el art. 183.1 y 5 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años y dos meses de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación absoluta por plazo de seis años y prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima por el plazo de seis años, y cinco años de libertad vigilada a cumplir extinguida la pena de prisión consistente en obligación de comunicar residencia y prohibición de aproximarse y comunicar con la víctima, así como al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a los legales representantes de la menor en la cantidad de mil euros (1.000€) más los intereses legales correspondientes.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen García Rubio, en nombre y representación de Moises , con base en cuarto motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 183 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. En el primer motivo aduce que la declaración de la menor y todos las pruebas que guardan relación con ésta han sido practicadas en fase de instrucción a sus espaldas, sin que pudiera tener participación en las mismas, sin haber sido sometidas a contradicción. Asimismo, cuestiona estas declaraciones de la menor, poniendo en duda la correcta actuación de los agentes que intervinieron en las mismas. Actuación que considera que ha determinado que el testimonio de la menor esté viciado.

   En el segundo motivo aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia a su favor. Argumenta que la menor no afirmó en el acto del juicio de forma libre que se sentara en sus rodillas ni que se sintiera molesta hacia él. La menor únicamente refiere que estaba sentada encima del profesor y que le tocó la vagina. Cuestiona la falta de incredibilidad subjetiva de su madre apreciada por la Sala. Pone de relieve que no es lógico que no estuviera al tanto de los problemas que él había tenido con anterioridad, denuncias por abusos de las que había resultado absuelto o archivada en instrucción. Añade que la motivación de la madre es espuria, denuncia los hechos porque no ha recibido "protección" por parte del Colegio ni de las instituciones a las que acudió para evitar que él siguiera dando clases a su hija. A continuación, cuestiona la declaración de la menor en el acto del juicio, afirma que los detalles que rodean a los tocamientos denunciados son confusos, la menor no los recuerda. Finalmente denuncia que la Sala no haya tenido en consideración elementos de las pruebas practicadas que actuarían en descargo de los hechos de la acusación. A tal efecto, alude a las conclusiones del informe de la perito Sra. Diana , en las que se concluye que los indicadores de abusos no se encuentran en los dibujos efectuados por la menor; y la documental presentada al inicio del juicio consistente en la emisión de un informe psicológico suyo efectuado con motivo de otra denuncia, en el que el perito concluyó que los hechos denunciados no eran ciertos.

   Ambos motivos se resolverán conjuntamente.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Los motivos han de ser inadmitidos.

   Respecto a la pretendida indefensión alegada en el primer motivo, cabe señalar que en las declaraciones que la menor efectuó a su madre, a la psicóloga a la que le llevó su madre cuando su hija le contó lo ocurrido, ante los agentes o en la exploración judicial no estaban presentes ni el recurrente ni su letrado. Situación que, no obstante, no ha provocado la indefensión alegada. En primer lugar, salvo la exploración judicial, las otras tres declaraciones tuvieron lugar antes de iniciarse el procedimiento; lo que evidencia la imposibilidad de su participación. En todo caso, respecto a las declaraciones de la menor a la psicóloga, en las actuaciones obra informe pericial de la misma (folios 135 y ss.), ratificado el cinco de marzo de 2012 en presencia del letrado del recurrente, habiendo efectuado éste las preguntas que estimó pertinentes, tal y como consta al folio 176 y 177 de las actuaciones. En cuanto a la declaración de la menor ante los agentes, la misma fue grabada e incorporada a las actuaciones, pudiendo ser analizada por el recurrente y su letrado. En segundo lugar, debe significarse que la menor compareció en el acto del juicio, habiendo podido preguntar el letrado del recurrente lo que estimó conveniente.

   En definitiva, el recurrente antes del inicio del juicio pudo acceder a los informe periciales, de hecho estuvo en la ratificación del informe del SEM Centro de Psicología, tuvo a su disposición la grabación de la declaración de la menor ante los agentes, y en el acto del juicio comparecieron tanto la menor como los peritos, pudiendo someter sus testimonios a contradicción.

   Entrando en el análisis de la vulneración de la presunción de inocencia, cabe afirmar que las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en fundamento de derecho primero, a las pruebas en que se asienta la convicción.

   La Sala efectúa una minuciosa valoración de la declaración de la víctima. Declaración que la Sala considera creíble, coherente, persistente en el tiempo, con numerosos detalles. Relató en el acto del juicio que en una ocasión el día de San Blas y aprovechando que se encontraba el aula en penumbras, viendo una película en la pizarra digitalizada, el profesor se sentó a su lado y "le toco la pumeta". La Sala estima que es un relato escueto, sin añadidos, se relatan las circunstancias del momento y poco más. Circunstancia, considera la Sala, que se corresponde con el extremo de relatar un hecho momentáneo, de escasa duración. Asimismo, la Sala constata la persistencia del testimonio de la menor en los elementos esenciales, desde un primer momento refirió sentirse "molesta" por el comportamiento del recurrente, interpretando el mismo como "anormal", algo malo. A efectos de constatar la persistencia del testimonio, la Sala toma en consideración la declaración grabada que la menor efectuó ante los miembros del EMUME de la Guardia Civil. En este apartado, la Sala descarta cualquier irregularidad, sesgo o intento de inducir o influenciar las respuestas de la menor. El recurrente insiste en este dato, si bien la Sala descarta la influencia, y pone de manifiesto cómo las preguntas de los agentes son abiertas, no siendo cierto que indicaran o introdujeran motu proprio el dato de que estaba sentada en sus rodillas.

   No apreció el Tribunal que actuaran la menor o su madre por un afán de enemistad o espurio. Respecto a ésta última, destaca que la madre desconocía los problemas previos habidos con el profesor por hechos similares; sin que el hecho de la interposición de la denuncia por no haber obtenido la respuesta que pretendía del colegio suponga, como refiere el recurrente, un dato que permita cuestionar su testimonio. La Sala al efecto concluye que no es lógico poner en duda la credibilidad de la madre por el hecho de no haber interpuesto de forma inmediata la denuncia, que primeramente acudiera al colegio buscando asesoramiento o que consultara con una psicóloga amiga. Los padres decidieron, afirma la Sala, actuar con prudencia y moderación, consultando a profesionales y al colegio.

   Como afirmábamos en la STS 16 de febrero de 2016 : "Es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima". Los padres de la menor, antes de acudir a la vía penal, intentaron buscar otras posibilidades a fin de evitar que se pudieran reproducir los hechos. Que el colegio no hubiera tomado medidas contra el acusado determinó que se vieran avocados, para proteger la indemnidad de su hija, a acudir a la vía penal. No se trata de un sentimiento de venganza, sino de un afán por proteger a la menor. La directora del centro, en el acto del juicio, reconoció su error al no haber adoptado las medidas protocolarias tras la denuncia.

   La Audiencia Provincial contó, como acervo probatorio corroborador del testimonio de la menor, con las declaraciones en el juicio oral del acusado, de la madre de aquélla, de la directora del centro y el dictamen pericial emitido por la psicóloga Sra. Nieves .

   La madre relató en el acto del juicio que la niña le contó lo ocurrido días después, afirmó que detalló lo relatado de tal forma que se desprendía que los hechos los percibía de una forma negativa.

   Por otro lado, la declaración de la menor ha sido considerada como "probablemente cierta" por parte de la perito psicóloga designada por el Juzgado (f. 158-162), quien evacua su informe sobre la base exclusivamente de la entrevista de la menor con los agentes de la Guardia Civil. El recurrente cuestiona dicha pericial, y al efecto aporta un dictamen pericial. Informe al que la Sala no otorga capacidad para desacreditar el informe pericial antes citado. A tal efecto, cuestiona que el informe de la defensa solo se centra en aspectos metodológicos. Teoriza sobre los riesgos del "sesgo confirmatorio" de la introducción de información falsa o del interrogatorio indicativo, pero en el caso concreto, constata la Sala, no se ha producido ni reiteración de preguntas, ni entrevistas, otro de los defectos habituales sobre los que teoriza el informe pero sin relación directa con el caso analizado. En segundo lugar, la Sala refiere cómo, solicitada una mayor concreción en el acto del juicio a la referida perito, solo pone en duda la forma "directa" que tiene la pregunta: "¿qué pasó en clase de inglés?"; pregunta, afirma la Sala, que no puede tildarse de inductiva, ni mucho menos tener virtualidad para dudar de lo manifestado por la menor.

   Finalmente, la Sala destaca la declaración de la directora de centro, quien ha negado que sea habitual en el profesorado una interactuación tan afectuosa -sentar a los niños encima- como la realizada por el recurrente. Reconoció su error al no adoptar medidas protocolarias tras la denuncia de los hechos.

   La Sala no otorga trascendencia alguna al informe del SEM Centro de Psicología, obrante a los f. 135-150, al ser una primera aproximación al problema, sin valor pericial. El recurrente refiere que la Sala no ha tomado en consideración unos dibujos recogidos en el mismo, en el que si bien la menor había dibujado a ella sentada en sus rodillas, lo dibujaba con las manos alejadas del cuerpo. Alegación que no desvirtúa la conclusión de la Sala. En primer lugar, el recurrente toma una parte del informe, en el que se concluía que la menor presentaba signos de abuso sexual; en segundo lugar, dicho dibujo corrobora el testimonio de la menor de que el recurrente la sentó en sus rodillas, extremo negado por él, quien reconoció el acercamiento con la menor, pero afirmó que únicamente estuvo sentado junto a ella.

   Todo lo reseñado acredita la existencia de prueba de cargo bastante. La jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones, ha otorgado a la declaración de la víctima, capacidad para constituir prueba de cargo bastante, siempre que se acompañe de las debidas cautelas en su valoración ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). En el presente caso, no puede tildarse a la atribución de credibilidad que la Sala realiza en favor de la versión de los hechos de la menor de arbitraria ni cabe considerarla fruto de un ejercicio voluntarista. La convicción nace, sustancialmente, de una valoración razonable de la declaración de la menor, que resulta corroborada por numerosos datos, el testimonio de la madre, quien percibió que la menor se había sentido molesta por los hechos, y el informe psicológico de la Sra. Nieves , que estimó como probablemente cierto el testimonio.

   La defensa intentó generar dudas sobre la actuación de los distintos intervinientes. El comportamiento de la madre interesando la ayuda de una psicóloga y del colegio, previamente a la interposición de la denuncia se mueve en el campo de la lógica. Tampoco se aprecia en el interrogatorio efectuado por los agentes -cuya grabación obra en las actuaciones- intento de inducir o influenciar en las respuestas de la menor; y finalmente, el dictamen pericial de la Sra. Nieves no queda contradicho por el aportado por la defensa, en el que su firmante se limita a teorizar sobre los riesgos del interrogatorio indicativo, y solo pone en duda que se efectuara por los agentes la pregunta: "¿Qué pasó en la clase de inglés?", pregunta abierta, que carece de entidad para inducir a la menor a relatar los abusos sufridos.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal .

1. Considera que la acción por la que se le condena no era ni persistente, con cierta duración en el tiempo, ni lúbrica. La menor nunca ha cuantificado el tiempo que duró la acción, no siendo el término "regular" empleado por ella suficiente para poder cuantificar el tiempo. El recurrente afirma que los hechos no serían en ningún caso delito de abuso sexual; en todo caso, serían constitutivos de una falta de vejaciones.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente prescinde de los hechos declarados probados, en los que se afirma que el recurrente con ánimo libidinoso se acercó donde estaba la menor y se sentó a su lado; y tras situarla encima de sus rodillas, con la mano derecha aprovechó para manosear y tocar a la niña en la zona vaginal, por encima de la ropa.

El recurrente cuestiona que no se exprese la duración de la acción. Sin embargo, la Sala recoge no sólo la expresión tocar, sino manosear, que determina una duración en el tiempo, comportamiento que va más allá de una actuación momentánea. Tal y como justifica la Sala en el fundamento jurídico segundo, no estamos ante un leve roce, sino ante un tocamiento lascivo.

Decisión que es ajustada a derecho. En la STS 87/2011, de 11 de febrero , indicábamos que los tocamientos en zona erógena son de inequívoca significación sexual, y se enmarcan en el concepto de abuso sexual.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Solicita la apreciación de dilaciones indebidas muy cualificadas. A tal efecto refiere que desde que se dictó el auto de incoación de procedimiento abreviado hasta el auto de apertura del juicio oral transcurren 32 meses. Durante dicho periodo se realizaron determinadas periciales solicitadas por el Ministerio Fiscal como diligencias complementarias. No obstante, entiende que la duración de casi tres años en la práctica de la misma es excesiva, máxime tratándose de una prueba viciada que determinó que la Sala decretara su invalidez.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado." ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. El Tribunal de instancia considera probado que entre la incoación del procedimiento abreviado y la apertura de juicio oral transcurrieron casi tres años, pero constata que dicho lapso temporal encuentra su justificación en la realización de pruebas complementarias interesadas por el Ministerio Fiscal, consistentes en la prueba pericial psicológica sobre la persona del acusado, que se retrasó en exceso, teniendo el Juzgado que reclamar su conclusión hasta en dos ocasiones. En todo caso, la Sala considera que entre la comisión de los hechos y el juicio ha transcurrido algo más de cinco años, lo que si bien supera lo deseado, no es una duración desproporcionada, habida cuenta de la realización de pruebas periciales.

Decisión de la Sala que ha de confirmarse en esta instancia. Es cierto la existencia de una demora en la realización de la pericial. Si bien, su duración viene, en parte, justificada por la realización de la pericial interesada por el Ministerio Fiscal. Pericial, afirma la Sala, que fue de trabajosa realización.

Examinadas las actuaciones se constata que no existen paralizaciones hasta el auto de transformación en Procedimiento Abreviado de 27 de julio de 2012. Posteriormente, fue precisa la realización de una pericial psicológica sobre la persona del recurrente, aportada a las actuaciones el 5 de octubre de 2014, cuando la designación de los peritos tuvo lugar en abril y junio de 2013. Posteriormente, en diciembre, se solicitó la nulidad del informe por el recurrente, resolviendo la Audiencia Provincial el 12 de marzo de 2015; en donde deniega la nulidad del mismo y remite la decisión sobre la validez de la prueba al acto del juicio oral. En la sentencia recurrida se niega validez probatoria a dicha prueba por haberse realizado sobre la base de una documentación que no consta en la causa, además de cuestionar la viabilidad de una pericia sobre la credibilidad del acusado, no pedida por su defensa, cuando el acusado no está obligado a decir la verdad.

Hemos de indicar que si bien se aprecia una demora en la tramitación, atendiendo a la complejidad de la causa, la misma no es extraordinaria, no siendo la duración del procedimiento tan extensa como para apreciar la atenuante interesada.

En todo caso, cabe significar que la pena impuesta, 2 años y 2 meses de prisión esta muy próxima al mínimo legal, 2 años de prisión.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: