STS 191/2017, 24 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 2 de Prat de Llobregat instruyó Diligencias Previas 478/2013, por delito Contra la Salud Pública, contra Marcelina , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Vigésimo Primera dictó en el Rolo de Sala 62/2014 sentencia en fecha 29 de marzo de 2016 , con los siguientes hechos probados:

Primero.- Marcelina , en fecha no determinada del año 2012 propuso a Leonardo y a Debora , viajar a la República Dominicana para traer a España cocaína. De esta forma, Marcelina les entregó los billetes de autobús para que Leonardo y a Debora se desplazaran de Zaragoza a Barcelona, les dio 200 euros para gastos hasta coger el vuelo, y les facilitó el n° de localizador de los billetes de avión de Barcelona a Santo Domingo. Asimismo, les dio instrucciones sobre lo que tenían que hacer una vez en Santo Domingo.

Segundo.- Leonardo y a Debora , siguiendo las indicaciones de Marcelina , se desplazaron a la República Dominicana a finales del año 2012, llegando al aeropuerto de Barcelona sobre las 16:00 horas del día 3 de enero de 2013 tras hacer el itinerario Santo Domingo-Madrid, portando Leonardo en su maleta dos botellas de ron en cuyo interior había 1.276,6 gramos de cocaína con una pureza del 64%, y portando Debora en su maleta una botella de ron conteniendo 736,3 gramos de cocaína con una pureza del 61%. Una vez en el aeropuerto de Barcelona, Marcelina les había dicho que en el aeropuerto de Barcelona les estaría esperando un hombre para recoger las botellas de ron y que si no aparecía nadie cogieran un taxi y fueran a Zaragoza a llevarle a ella las botellas de ron que ya pagaría los gastos del taxi.

Tercero.- Leonardo y Debora , fueron detenidos en el aeropuerto del Prat de Llobregat de Barcelona por agentes policiales, siendo condenados por sentencia dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona, firme el 4 de julio de 2014 , como autores de un delito contra la salud pública relativo a sustancias o productos que causen grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero en relación con el artículo 369.5, ambos del Código Penal , a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 118.502 euros. Actualmente, Debora se encuentra en tercer grado de régimen penitenciario

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: <<FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Dª Marcelina como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , en relación con el artículo 369.5a CP , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la multa de 118.502 euros y el pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que la acusada hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Dese a los efectos intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusada Marcelina que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional, del artículo 24 de la Constitución Española , al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J . 852 de la L.E. Crim .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 1 de marzo de 2017.

1. En el único motivo del recurso denuncia la defensa de la acusada, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en lo que respecta a la vulneración de la presunción de inocencia. Y también hace referencia a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al principio "In dubio pro reo".

Señala la parte recurrente que la única prueba de cargo en la que el Tribunal de Instancia basa la condena son las declaraciones de los testigos Leonardo y Debora , quienes fueron imputados en el procedimiento que dio origen al de autos, declaraciones que considera contradictorias, pues no se aprecia concordancia entre las prestadas en su día como imputados y las que hicieron en relación con los hechos aquí enjuiciados.

Según la recurrente, las declaraciones efectuadas por Debora en el presente procedimiento resultan completamente diferentes y contradictorias con las que efectuó en su día como imputada en el procedimiento del que trae causa el presente, conforme se constata en los folios 107, 108, 198 y 199 de la causa. Pues en ellos afirma que " que un chico de Santo Domingo fue a buscarlos al Hotel y los llevaron al Aeropuerto y les dijo que les metía en la maleta unas botellas de licor de la zona. Que les dijeron que les iban a dar 2.500 euros por llevar esas botellas, que en el Aeropuerto de Barcelona vendría a buscarlas y si no se las llevaba a Zaragoza. Que la persona que esperaría en el Aeropuerto tenía una foto de la declarante y su pareja. Que fue a Santo Domingo porque iban a buscar trabajo, que cuando estuvieron allí, no encontraron trabajo. Y les ofrecieron lo de las botellas. Que los billetes y la estancia lo abonó un tal Conrado que no conoce......."

En la sentencia que condenó a ambos imputados dictada en fecha 30 de Octubre de 2013 por la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo nº 29/2013 , que obra en las actuaciones, no consta referencia alguna, ni en los hechos probados ni en el contenido de la argumentación, a que Marcelina les hubiera propuesto los actos delictivos por los que han sido condenados en su día.

Por tanto, es evidente que, las declaraciones de quienes fueron imputados resultan contradictorias con las realizadas como testigos en el acto del juicio oral, sin que se hayan visto complementadas por elementos externos que permitan una mínima corroboración para darles validez desde una perspectiva constitucional.

Por tanto, todo parece abocarnos, a criterio de la recurrente, a que concurre un ánimo de resentimiento hacia la ahora acusada, o que se busca por los dos transportistas de la sustancia estupefaciente algún tipo de beneficio penitenciario. En vista de lo cual, aduce la parte que no puede dotárseles de fiabilidad y credibilidad como prueba de cargo a las manifestaciones que prestaron en el juicio, al no gozar de los requisitos exigibles para que sus testimonios operen como prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia. Sin que se hayan acreditado además elementos externos e independientes a dichas declaraciones que permitan considerar corroborada la autoría de la recurrente en los hechos que se le imputan.

De otra parte, alega que la sentencia recurrida vulnera la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24.1 en relación con el artículo 53.1, ambos de la Constitución Española , por cuanto no se ha respetado el principio de legalidad, ya que los hechos que han dado origen al presente procedimiento debieron ser tratados en un proceso único con todas las garantías, en vez de tramitarlos en dos instrucciones paralelas, vulnerando así el principio constitucional de tutela judicial efectiva.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

   Pues bien, en contra de los argumentos que vierte la defensa en orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, señala la Audiencia Provincial que los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías, al tratarse de pruebas que acreditan sin duda alguna los hechos objeto de acusación, centrándose esencialmente en las declaraciones testificales de Leonardo y Debora .

   Se arguye en la sentencia recurrida que constituye un hecho incontrovertido que por sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 dictada por la misma Sección de la Audiencia fueron condenados Leonardo y Debora como autores de un delito contra la salud pública relativa a sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de prisión de 6 años y 1 días cada uno de ellos. En esa sentencia se declara probado que en fecha 3 de enero de 2013 fueron sorprendidos en el aeropuerto de Barcelona tratando de introducir un total de 2.012 miligramos de cocaína, de una riqueza superior al 60%, escondida en el interior de botellas de ron que traían de Santo Domingo. Esta condena fue confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2014 . Asimismo, en el acto del juicio oral, Leonardo y Debora reconocieron que efectivamente viajaron a Santo Domingo y trajeron de allí las botellas de ron que contenían la droga, transporte que realizaron porque necesitaban el dinero, ya que estaba a punto de serles embargada la casa, siendo detenidos en el aeropuerto de Barcelona. Actualmente están cumpliendo la condena de 6 años y un día de prisión que se les impuso por tales hechos.

   En la vista oral del juicio declararon también los Agentes de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 , que llevaron a cabo la detención de Leonardo y Debora . Al respecto, el agente NUM001 declaró que estaba de servicio en el aeropuerto del Prat cuando procedieron a la detención de la pareja porque llevaban en la maleta botellas de ron conteniendo cocaína. Tanto dicho agente como los que figuran con los números profesionales NUM000 y NUM002 precisaron que ambos viajeros colaboraron en todo momento facilitando información, e incluso declarando el agente NUM001 que dieron nombres referentes a las personas que les propusieron traer la sustancia estupefaciente.

   Leonardo declaró en la vista oral de la presente causa que conoció a la acusada Marcelina dos meses antes del viaje por mediación de un amigo que conocía que su situación económica era mala y que la acusada les dijo a él y a su pareja Debora que les podía ayudar y para ello les propuso hacer un viaje a Santo Domingo. Ellos aceptaron y la acusada Marcelina les esperó en la estación de autobuses de Zaragoza con una persona de nacionalidad dominicana, y allí les entregó los dos billetes de autobús que había comprado para viajar a Barcelona, y también les dijo que una vez en Barcelona tenían que coger el vuelo a Santo Domingo, facilitándoles el número de localizador de los billetes de avión. El testigo declaró que la acusada Marcelina les dio instrucciones de lo que tenían que hacer en Santo Domingo, diciéndoles que recibirían unas botellas de ron y que una vez en el aeropuerto de Barcelona debían entregar a un tal Conrado , y que si no aparecía Conrado deberían coger un taxi para ir a Zaragoza, que lo pagaría en metálico la acusada y que deberían entregarle las botellas a ella. Todo a cambio de unos 2000 o 3000 euros.

   Y en lo que se refiere a Debora , en el acto del juicio de la presente causa declaró en el mismo sentido que Leonardo , relatando que conoció a la acusada Marcelina a través de un amigo un par de meses antes del viaje, explicando que ella y su pareja, Leonardo , estaban pasando una mala situación económica ya que les iban a desahuciar. Un amigo suyo lo sabía y les dijo que conocía a una chica que programaba viajes a Sudamérica para traer droga y les presentó a la acusada Marcelina . Debora añadió que la acusada Marcelina les propuso el viaje a Santo Domingo y aceptaron. Quedaron con la acusada Marcelina en la estación de autobuses de Zaragoza donde les estaba esperando ella y otro chico que cree que se llamaba Conrado . Y allí les entregaron los pasaportes, los billetes de autobús a Barcelona, 200 euros para comer y para pagar la pensión de Barcelona y cree que el localizador de los billetes de España a Santo Domingo. Marcelina también les dio instrucciones y les dijo que las botellas de ron se las debían entregar a alguien que les esperaría en el aeropuerto de Barcelona y que si no lo veían que cogieran un taxi para Zaragoza y se las llevaran a su casa.

   Refiere también la sentencia recurrida que la acusada Marcelina declaró en el juicio que conocía a Leonardo y Debora solamente de la cuadrilla de emboladores de Zaragoza, y que ni siquiera sabe dónde vivían, y que no es cierto que les propusiera hacer el viaje a Santo Domingo. Precisó que en una discoteca les ofrecieron ese viaje a algunos, rechazando ella hacerlo pero aceptando cuatro o cinco personas, entre las que se encontraban Leonardo y Debora .

   La Audiencia considera inverosímil la versión sostenida por la acusada, pues presenta fisuras significativas, mientras que la sustentada por Leonardo y Debora se ve corroborada por datos objetivos. A este respecto, reseña como un dato objetivo de relevante significación el que figura en el folio 6 de la causa (folio 3 del atestado policial). Ahí se transcribe que cuando fueron detenidos Leonardo y Debora , el 3 de enero de 2013, en el aeropuerto del Prat de Lobregat, Leonardo interesó que se comunicara su detención a Marcelina , facilitando un teléfono fijo.

   Ese dato -resalta la Audiencia- demuestra que Leonardo y Debora conocían a la acusada, pues así lo acredita que nada más ser detenidos quisieran ponerse en contacto con ella. Ninguna explicación puede justificar este hecho, salvo la versión ofrecida por Leonardo y Debora , corroborando así que la ahora acusada era el contacto que les ofreció hacer el viaje, les entregó los billetes y les dio instrucciones sobre cómo introducir la droga en España.

   La recurrente alega que ya advirtió en su momento que el teléfono que aportaron Leonardo y Debora no era suyo sino de una prima suya. Sin embargo, sea ese teléfono de la acusada o sea de su prima, lo cierto es que ese teléfono fue el que les proporcionó la recurrente para ponerse en contacto con ella, pues Leonardo , según subraya la sentencia recurrida, cuando fue informado del derecho que le asiste a comunicar su detención a una persona facilitó el nombre de Marcelina , es decir, quiso que se comunicara su detención solamente a Marcelina , suministrando el número de teléfono que ésta le había facilitado, y así lo declaró en el juicio Leonardo . Ni éste ni Debora conocían a la supuesta prima, estando convencidos que el teléfono era de Marcelina . A lo que ha de añadirse como dato muy ilustrativo que, según resalta la sentencia impugnada, no hay duda de que la tal " Marcelina " es la acusada, ya que ese número de teléfono permite precisamente contactar con ella. Así lo avala el hecho de que la acusada admitiera en juicio que fue ella quien llamó a la hermana de Debora para informarle que habían detenido a Leonardo .

   Todo lo anterior debe complementarse con el hecho muy significativo de que Leonardo y Debora reconocieran fotográficamente a la acusada, tal y como consta en los folios 245 a 248. Y no sólo eso, sino que también la identificaron en la vista oral del juicio como la persona que les propuso el viaje a Santo Domingo y les facilitó los medios para ello.

   Además, desde el momento de su detención señalaron a la acusada Marcelina como la persona que organizó el viaje a Santo Domingo para traer la droga,

   Destaca la Audiencia también que no existe ningún motivo para poner en duda la imparcialidad y la fiabilidad de Leonardo y Debora , toda vez que ningún beneficio van a obtener por su testimonio, ya que ambos han sido condenados en su momento e incluso Debora ya se encuentra en el tercer grado de tratamiento penitenciario.

   Por todo lo expuesto, concurre prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a la acusada y considerar su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento.

3. Por último, y en cuanto a la queja que formulan relativa a que debieron ser enjuiciados los tres en el mismo procedimiento, alegando que ello vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva , lo cierto es que la investigación judicial contra la recurrente se inició algo después y de forma separada de la tramitada contra Leonardo y Debora , sustanciándose dos procedimientos de diligencias previas diferentes sin que de ello se percatara ni el órgano judicial ni tampoco la parte que ahora recurre. El hecho de que la recurrente quedara en libertad provisional desde el inicio de su procedimiento es probablemente la razón que explique la agilidad con que se tramitó la causa incoada contra aquellos dos acusados, que fueron detenidos en el aeropuerto de Barcelona portando la sustancia estupefaciente, y la menor celeridad con que se sustanció separadamente la causa que ahora se dirime.

   En cualquier caso, la parte recurrente no aporta en su escrito de impugnación argumento de ninguna índole que acredite que en el caso se haya incurrido en una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que determine la nulidad del procedimiento, ni tampoco que se le haya ocasionado un perjuicio o merma de sus derechos fundamentales que tenga repercusión en el fallo de la sentencia dictada.

   Así las cosas, y a tenor de los argumentos que se han venido exponiendo, el motivo del recurso no puede acogerse.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).