SAP Girona 670/2016, 14 de Noviembre de 2016
| Ponente | JUAN MORA LUCAS |
| ECLI | ES:APGI:2016:1445 |
| Número de Recurso | 935/2016 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 670/2016 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO APELACIÓN Núm. 935/2016
CAUSA : PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 21/2016
JUZGADO DE LO PENAL Nº TRES DE GIRONA
SENTENCIA Núm. 670/16
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS
D. JUAN MORA LUCAS.
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
En la ciudad de Girona a, 14 de noviembre de dos mil dieciséis.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº tres de Girona, en la causa nº 21/2016, seguidas por delito contra la salud pública y un delito leve de defraudación de fluido eléctrico habiendo sido partes el recurrente el Ministerio Fiscal y como recurrido D. Eutimio asistido del Letrado D. Felip Puig Tixé y representado por el Procurador Dª . Rosa LLum Fernández Feliu, actuando como Ponente el Magistrado, D. JUAN MORA LUCAS.
El Juzgado de lo Penal nº tres de Girona del que dimana este rollo de Sala dictó Sentencia en fecha 9 de junio de 2016, en cuyos antecedentes se declara probado el factum, que en aras a la brevedad no se reproducirá en la presente.
En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: " ABSOLVER a Eutimio del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia por el que ha sido acusado en el presente procedimiento, CONDENÁNDOLO como autor de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, previsto y penado en el artículo 255.2 del Código Penal, a la pena de multa de 1 mes a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal .
El condenado deberá abonar en concepto de indemnización a Martin la cantidad de 195 euros, más intereses legales del artículo 576 de la LEC/1/2000, de 7 de enero.
Se impone el pago de la mitad de las procesales al acusado, declarándose de oifio la mitad restante ".
Contra la señalada resolución se interpuso recurso de apelación en fecha 1 de julio de 2016 por el Ministerio Fiscal, alegando como motivo de impugnación en primer lugar la indebida aplicación de lo dispuesto en los arts 368 y 369.5.1. C.P . por ser los hechos constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. En segundo lugar error en la valoración de la prueba con base en el informe pericial obrante en la causa y consiguiente inaplicación de los arts 368 y 369.1.5. C.P . En tercer lugar y de forma subsidiaria solicita la nulidad de la sentencia por vulneración de la tutela judicial efectiva del art 24 C.E . en su vertiente de derecho a una resolución judicial efectiva motivada, en relación con el artículo 120.3 C.E .
Solicita por todo ello se revoque la sentencia absolutoria y se dicte una sentencia condenando al acusado por un delito contra la salud pública y de forma subsidiaria se declare la nulidad de la sentencia.
Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes.
Por escrito de fecha 9 de septiembre de 2016 la representación procesal de D. Eutimio impugnó el recurso de apelación en atención a los argumentos que constan en su escrito.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, quedando las actuaciones pendientes de examen, deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia
Contra la sentencia que absuelve a D. Eutimio de un delito contra la salud pública se alza el recurrente, alegando en primer lugar la indebida aplicación de lo dispuesto en los arts 368 y 369.5.1.
C.P . por ser los hechos constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Entiende el recurrente que el hecho declarado probado en la sentencia y que funda la absolución, de que las plantas no tuvieran suficiente principio activo se debió que se encontraban en una fase inicial de crecimiento. Entiende el Fiscal que la juzgadora no ha tenido en cuenta que la reducida concentración de THC, no impide llegar a la conclusión que a la vista de todos los indicios existentes, el acusado estaba cultivando plantas que una vez crecidas, tendrían una concentración de THC suficiente para poder destinar la producción a la venta entre consumidores de esta droga. Invoca en apoyo de su pretensión diferentes sentencias del Tribunal Supremo que condenan incluso cuando no hay principio activo en las plantas cultivadas, bien en grado de tentativa, bien por delito consumado. Concluye el Fiscal afirmando que no existe ninguna duda que el acusado cultivaba las dos mil plantas que contenían THC, con el propósito de destinar la producción a la venta una vez que dichas plantas hubieran crecido.
La infracción de ley supone, con carácter general " la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal y esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez "a quo", a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( S.A.P Zaragoza de 27 de mayo de 2015 )" .
Ello nos lleva a los hechos declarados probados en la sentencia y en concreto al párrafo segundo, donde la juez del penal afirma que: " se localizó en el interior del local, ..una habitación principal con 2101 plantas en estado primario de crecimiento, plantas que no ha quedado probado en juicio que fueran plantas de cannabis o similar con suficiente principio activo ". Por lo tanto afirma el juez del penal que no ha resultado probado que las plantas halladas en el local del acusado fuera cannabis o similar con suficiente principio activo, por lo tanto que fuera droga lo hallado en el domicilio del acusado y ello en base a la pericial practicada en las actuaciones. En el informe pericial emitido por los técnicos del I.N.T. (folio 124 y ss), se concluye lo siguiente: " se identifica Delta 9 tetrahidrocannabinol en cada una de las muestras, y la riqueza es menor de 0,2 % ". Esta conclusión del informe parecería avalar la tesis del recurrente, pero la declaración de los técnicos que elaboran el informe en sede judicial, Dras Celia y Edurne, matizan y mucho esto (minutos 15 y ss del video 3 del juicio). Así las peritos declaran que con menos de 0,2% de riqueza no se puede decir si es droga o no. Por lo tanto conforme a esto, no es posible afirmar con total y plena seguridad que las plantas halladas en el domicilio del acusado sean marihuana, sean droga. En su declaración los peritos afirman también que la cantidad era tan baja que ni siquiera habían puesto que era marihuana, para concluir que podríamos estar ante cáñamo industrial.
Por lo tanto no ha sido posible determinar que las plantas halladas en el domicilio del acusado fuera cannabis. Como señala la S.T.S 1168/09 de 12 de noviembre : " En aquellos casos en ...no se puede verificar pericialmente su pureza esta Sala estima atípica la conducta y absuelve a los acusados ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 184/2004, de 13-2 ; 195/2004, de 16-2 ; 588/2004, de 6-5 ; 619/2004, de 6-5 ; y 1022/2004, de 24-9 ) ".
Esto es lo que ocurre en el presente caso, tal y como se recoge en la declaración de hechos probados. No resultando probado que las plantas halladas fuera droga no procede subsumir los hechos en el artículo 368 C..P . La tesis mantenida por el Fiscal en el sentido de que las plantas iban a crecer y entonces se convertirían en marihuana es una posibilidad lógica, tal vez la más probable, pero no pasa de ser una hipótesis, una posibilidad que no es posible establecer con plena seguridad y no una certeza plena y absoluta .La Sala precisa, conforme al principio "in dubio pro reo", la convicción plena, exenta de dudas, para poder dictar sentencia condenatoria y en el presente caso, de la prueba practicada no puede establecerse con total y plena seguridad que las plantas halladas en el local del acusado fuera cannabis sativa u otra droga.
Como segundo motivo del recurso alega el Ministerio Fiscal el error en la valoración de la prueba con base en el informe pericial obrante en la causa y consiguiente inaplicación de los arts 368 y 369.1.5. C.P . Entiende el Fiscal que para el caso de que se entendiera por esta Audiencia que en los hechos probados debería haberse recogido el resultado del análisis, el mismo recoge que el peso neto de la parte útil seca es de 37, 9 gramos que se identifica Delta 9 Tetrahidrocannabiol en cada una de ellas y que la riqueza en Delta 9 es menor de 0, 2%, por lo que si de 30 sobres se podría haber destinado al consumo 37, 9 gramos, de...
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