STS 195/2004, 16 de Febrero de 2004
| Ponente | D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2004:962 |
| Número de Recurso | 431/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 195/2004 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), con fecha veintiocho de Febrero de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Carlos Jesús representado por la Procuradora Doña Aranzazu López Orejas.
El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado con el número 4872/2002 contra Carlos Jesús , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda, rollo 104/2002) que, con fecha veintiocho de Febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que el acusado Carlos Jesús , nacido el 1 de enero de 1979 y sin constancia de antecedentes penales, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, siendo sorprendido, sobre las 9'00 horas del día 14 de septiembre de 2002, en la calle Joan Miró de Palma por Policías Locales de paisano cuando les ofreció droga, y portando una pastilla de MDMA y 0'089 grs. de resina de cannabis, así como 170 euros producto de ventas anteriores.- El valor de las sustancias intervenidas es de 15 euros." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos Jesús , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de QUINCE EUROS de multa, sustituible, en caso de impago derivado de insolvencia, por un día de responsabilidad personal; y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de las sustancias y del dinero intervenido, dándose a todo ello el destino legal." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Carlos Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carlos Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Se alega pues infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal.
-
- Se alega vulneración del principio constitucional, a tenor del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española regulador del principio de presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día nueve de Febrero de dos mil cuatro.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. El Tribunal de instancia declara probado que ofreció droga en venta a dos agentes de policía de paisano "portando una pastilla de MDMA y 0,089 gramos de resina de cannabis, así como 170 euros producto de ventas anteriores".
En la fundamentación jurídica afirma que existe prueba indiciaria de que el acusado había estado traficando en horas anteriores, y que tales indicios consisten en la hora en que ocurren los hechos y en la tenencia de dinero oculto en los zapatos.
Contra la sentencia interpone recurso de casación que, con deficiente técnica casacional, formaliza en dos motivos. En el primero, sin apoyo legal expreso, entiende que se ha dejado de aplicar indebidamente la atenuante 21.2ª, pues de la actuación del recurrente se desprende su adicción a las drogas, su deseo de salir del estado de necesidad en que se encontraba, y la nimiedad de la cantidad de droga, lo que, según afirma, indica que no había ánimo de lucro. En el segundo motivo menciona la existencia de error de hecho, pero, sin designar documento alguno, se limita a señalar que da por reproducidos los argumentos del motivo anterior.
Sin perjuicio de lo que después se dirá, las escasas argumentaciones contenidas en el desarrollo del recurso no pueden ser atendidas. No consta que la atenuante a la que se refiere ahora fuera oportunamente propuesta, pues según la sentencia, en la instancia alegó la atipicidad de los hechos por tratarse de sustancias destinadas al propio consumo, y la insignificancia de las sustancias aprehendidas, por lo que la conducta carecería de antijuricidad material. Tampoco consta que se practicara prueba alguna sobre la intensidad, duración temporal u otros aspectos de la adicción, teniendo en cuenta que la atenuante cuya aplicación pretende tiene su base en la existencia de una grave adicción relacionada causalmente con el delito.
Por otro lado, nada tiene que ver con la atenuación el deseo de abandonar un estado de necesidad, cuyas características, intensidad y efectos no se han precisado; ni tampoco la cantidad mayor o menor de sustancia estupefaciente que se posea con finalidad de tráfico.
Sin embargo, no puede dejar de considerarse, tal como menciona el recurrente, que efectivamente las cantidades de droga que tenía en su poder y que ofreció en venta son notoriamente escasas, lo cual puede tener relevancia a efectos de calificación.
La jurisprudencia de esta Sala se ha preocupado de analizar la tipicidad de la conducta en los supuestos en los que, acreditada una sola operación de venta de alguna de las sustancias mencionadas en el artículo 368 del Código Penal, se ha apreciado la transmisión de una escasa cantidad. La solución no ha sido unánime, valorándose las características del supuesto de hecho concreto. Así se han considerado atípicos supuestos de consumo compartido cuando concurren una serie de circunstancias que la jurisprudencia ha precisado.
El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.
El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Tales conductas son típicas, en cuanto cumplen los requisitos de la descripción contenida en el artículo 368, y son antijurídicas, en cuanto crean el riesgo no permitido.
El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia. Cuando se trata de cantidades muy pequeñas resulta difícil afirmar el destino al tráfico si solamente se dispone de ese dato, y en esos casos es determinante la prueba de la realización de una operación de tráfico, que resulta una eficaz demostración de la intención con la que la droga era poseída. Bien entendido que aunque la venta sea un acto de tráfico, y por lo tanto típico, la tenencia inmediatamente anterior, en cuanto se caracteriza por la disposición al tráfico, también lo es. Por lo tanto, el riesgo para la salud pública o, desde otra perspectiva, el incumplimiento de la norma, se produce ya con la tenencia anterior a la venta y se prolonga con la efectiva ejecución de ésta.
Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros.
Esta clase de conducta no es irrelevante desde la óptica de la protección de la salud pública, ni tampoco desde la perspectiva del cumplimiento de la norma penal. Como se decía en la STS nº 901/2003, de 21 de junio, "desde el punto de vista de la antijuricidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico". En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas consistentes en la venta de drogas a terceros, tal riesgo es evidente aunque la cantidad sea escasa, pues no debe olvidarse a estos efectos que el consumidor se mantiene en el consumo ilegal mediante actos ilícitos de adquisición a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, que sirven como principio de la adicción y que resulta favorecido, promovido o facilitado por estos actos de venta de pequeñas cantidades.
Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos.
Lo contrario ocurrirá, sin embargo, en aquellos casos en los que la cantidad de principio activo apreciable en la única sustancia transmitida sea tan insignificante que no alcance las dosis mínimas psicoactivas, según han sido establecidas con criterios científicos, y que han sido precisadas por el Instituto de Toxicología, pues entonces no será apreciable la existencia de un riesgo para el bien jurídico. Es por ello que en estos casos es importante que haya podido precisarse la riqueza de la sustancia intervenida a través de las pruebas pertinentes y que así lo refleje la sentencia.
En el caso actual, el acusado tenía en su poder una pastilla de MDMA, cuyo peso y composición no se expresa. Ante esta falta de datos, no puede aceptarse la argumentación contenida en la sentencia al decir que "nada nos indica que la pastilla que poseía el acusado no fuera de las que normalmente circula en el mercado clandestino", pues ese es precisamente un dato que no puede presumirse en su contra, sino que debe quedar debidamente acreditado por las pruebas aportadas por la acusación. Siendo así, no se puede considerar suficiente la mención a una sola pastilla de MDMA sin precisión de su composición concreta para considerar que se han sobrepasado las dosis mínimas psicoactivas.
En cuanto al cannabis ocupado en su poder, la cantidad establecida en el referido informe del Instituto de Toxicología, sitúa la dosis mínima psicoactiva en 10 miligramos de principio activo, por lo que la cantidad que el acusado ofreció en venta, de pequeña cuantía en cuanto que tenía un peso total de 0,089 gramos, no consta que contuviera una cantidad de THC superior a la dosis antes dicha, lo que impide considerar su conducta como relevante a los efectos de creación del riesgo prohibido por la norma.
Por otro lado, no puede aceptarse la afirmación de la sentencia relativa a la realización de actos anteriores de tráfico, pues realiza una inferencia excesivamente abierta al deducirlo de la hora, de la zona y del dinero que escondía en sus zapatos, sin que existan otros datos que pudieran resultar de interés cuya valoración conjunta condujera de forma natural a aquella conclusión.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por Carlos Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), con fecha veintiocho de Febrero de dos mil tres, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José M. Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Palma de Mallorca incoó Procedimiento Abreviado número 482/2002 por un delito contra la salud pública contra Carlos Jesús , nacido el día 1 de enero de 1979, con N.I.E. número NUM000 , hijo de Juan Miguel y de Encarna , natural de Marruecos; sin antecedentes penales; y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Mallorca que con fecha veintiocho de febrero de dos mil tres dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de quince eruos de multa, sustituible, en caso de impago derivado de insolvencia, por un día de responsabilidad personal; y al pago de las costas procesales. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no es posible considerar acreditado que la cantidad de principio activo contenido en la pastilla de MDMA y en los 0,089 gramos de hachís que el acusado tenía en disposición de venta alcanzara las dosis mínimas psicoactivas que lo harían relevante penalmente en atención al riesgo creado para la salud pública, por lo que procede acordar su absolución del delito contra la salud pública por tráfico de drogas en cualquiera de sus modalidades.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Carlos Jesús como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas. Se deja sin efecto el comiso del dinero.
Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto al destino de las sustancias intervenidas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José M. Maza Martín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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