ATS 1606/2007, 27 de Septiembre de 2007
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1606/2007 |
| Fecha | 27 Septiembre 2007 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil siete. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª), en autos nº rollo de Sala 12/2006, dimanante del Procedimiento Abreviado 204/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas, se dictó sentencia el 20 de junio de 2006 en la que se condena a Leonor, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio y multa de 15 euros y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se formuló recurso de casación por la representación procesal de Leonor en base a los siguientes motivos:
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) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 C.E .
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) Por infracción de ley, al amparo del articulo 849.1º, denunciando la aplicación indebida del artículo
368, 374 Y 377 del Código Penal .
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) Por infracción de ley, al amparo del articulo 849.2º, por error en la valoración de la prueba.
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) Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la L.E.Crim ., se denuncia la predeterminación del fallo.
Y en último lugar por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la L.E.Crim ., se denuncia incongruencia omisiva.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, solicitando su inadmisión .
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Julián Sánchez Melgar.
Por razón de sistemática ha de entrar a conocerse en primer lugar, el tercero de los motivos de recurso formulado invocando error en la apreciación de la prueba que se apoya en el contenido del acta del juicio oral, concretamente a aquella parte del acta que recoge las manifestaciones de un agente de policía, y en el atestado policial.
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La recurrente argumenta que según se recoge en el acta el agente de policía local nº NUM000 manifestó que no sabía "porqué no se le halla droga ni dinero", y en relación al atestado refiere que "no consta el acta de aprehensión e incautación de sustancia tóxica ni cantidad de efectivo alguna".
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La doctrina de esta Sala considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos que en una reiterada jurisprudencia mantenemos. En este sentido hemos declarado que el documento acreditativo del error que se denuncia requiere, en primer lugar, que se apoye la impugnación es una verdadera prueba documental y no en prueba de otra clase, como la prueba personal documentada en el proceso, lo que excluye a las declaraciones de testigos, peritos y acusados. En segundo término, el documento debe acreditar la equivocación del Juzgador, en otros términos, el documento designado debe expresar un elemento fáctico contrario al declarado en la sentencia o no recogido como hecho probado en la sentencia impugnada. En tercer lugar, el apartado acreditado por la documental designada no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba a valorar por el tribunal, toda vez que entrando en colisión con otros elementos probatorios la función de valorar la prueba corresponde al tribunal de instancia, en los términos resultantes del art. 741 de la L.E .Criminal. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en el sentido de que sea relevante en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.
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A la vista de lo expuesto no cabe acoger las alegaciones formuladas toda vez que los documentos que se señalan carecen de la naturaleza de prueba documental en el sentido requerido por la norma que habilita el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim ., tratándose de meros actos documentados en relación a los cuales el tribunal de instancia es soberano para valorar y ponderar libremente conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim .
Por lo que procede la inadmisión del motivo por aplicación del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como primer motivo del recurso de casación formulado se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sin plasmar la argumentación en que basa su pretensión.
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En el ámbito de contenido del derecho a la presunción de inocencia que contempla el artículo 24 de la Constitución, esta Sala viene diciendo de manera reiterada que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (STS de 19-1-2001).
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De la lectura del acta y de la sentencia combatida, se advierte que el Tribunal de Instancia ha expresado como elementos de su convicción incriminatoria:
-La declaración coincidente de los testigos directos, agentes de la Policía Local nº NUM001 y NUM002 que observan como, cuando estaban realizando labores de vigilancia, llega un vehículo Fiat Punto de color verde del que se bajan el conductor y acompañante y se dirigen hacia la acusada, esta les entrega a cada uno de ellos un envoltorio pequeño a cambio de un billete.
-El hallazgo por parte de los agentes de policía nº NUM003 y NUM004, una vez efectuada la transacción, al conductor un envoltorio conteniendo heroína y a su acompañante un envoltorio conteniendo cocaína. -Sustancias que tras el oportuno análisis (folio 29) resulto ser 0,080 gramos de una mezcla de heroína, alprazolam, fenorbabital y diazepam con una concentración de heroína del 4%; y 0,090 gramos de cocaína con una concentración del 83%.
Se constata, por lo tanto, la existencia de actividad probatoria suficiente como para considerar que, en modo alguno, ha existido vulneración del principio constitucional alegado.
Consecuentemente, procede la inadmisión del motivo de casación por vulneración de la norma constitucional, todo ello de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, haciendo especial hincapié en que la droga intervenida no alcanza el umbral de dosis psicotrópica.
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El uso del cauce casacional previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el tribunal sentenciador se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad, sin que con base en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 920/2006, de 27 de septiembre y 936/2006, de 27 de septiembre de 2006 ).
En delitos como el de tráfico de drogas, lo relevante es que, además de la infracción formal de la norma, pueda apreciarse un riesgo para el bien jurídico. En conductas consistentes en la venta de drogas a terceros, tal riesgo es evidente aunque la cantidad sea escasa. Un acto de esta clase solo podrá dar lugar a otras consideraciones cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse todo peligro, lo que ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate. Ello puede deberse a que la sustancia trasmitida no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente. En los casos en los que se aprecie la presencia del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica, pues no es posible excluir radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos.
Lo contrario ocurrirá, sin embargo, en aquellos casos en los que la cantidad de principio activo apreciable en la única sustancia transmitida sea tan insignificante que no alcance las dosis mínimas psicoactivas, según han sido establecidas con criterios científicos, y que han sido precisadas por el Instituto de Toxicología, pues entonces no será apreciable la existencia de un riesgo para el bien jurídico (STS 16-2-04 ).
Recientemente esta sala viene aplicando unos mínimos, por debajo de los cuales caben pronunciamientos absolutorios, que son los siguientes: 0,66 miligramos para la heroína (o lo que es lo mismo 0,00066 gramos), 0,05 gramos para la cocaína, 0,01 gramos para el hachís, 1,002 miligramos para el LSD, 0,02 gramos para el MDMA y 0,002 gramos para la morfina.
Son las dosis mínimas psicoactivas, esto es, la cantidad mínima necesaria para que afecte a las funciones físicas o psíquicas de una persona (STS 8-3-04 ).
En el caso que nos ocupa, el Fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida señala la pluralidad de indicios declarados como probados de los que se infiere, de manera razonada y razonable, la concurrencia del tipo penal ahora cuestionado: la cantidad de la cocaína y heroína intervenida, señalando que la cantidad de heroína de 80 miligramos con una concentración del 4% supone 0,0032 gr. que se sitúa muy por encima del umbral toxicológico de dosis mínima, y la cocaína intervenida supone 0,074 gr. de esta sustancia pura que también sobrepasa el umbral mínimo; su distribución; y el comportamiento de la acusada de entregar un envoltorio a casa una de las dos personas que se le acercan (uno conteniendo heroína y otro conteniendo cocaína) a cambio de dinero.
La calificación jurídica de los hechos es correcta mediante su incardinación en el tipo penal aplicado.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En cuarto lugar, al amparo del artículo 851 de la LECrim ., se denuncia que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia consigna conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. A) La recurrente señala que en el relato fáctico de la sentencia de la Audiencia se incluye una frase de conceptos jurídicos predeterminantes al relatar que (la acusada) "entregó la droga a cambio de una cantidad indeterminada de dinero".
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La Sentencia de esta Sala nº 211/2.005, de 17 de febrero, señala que la predeterminación del fallo supone la utilización entre los hechos probados de conceptos que unitariamente describan una infracción delictiva, o de frases técnico jurídicas que engloben la definición de un concreto tipo punible, siempre que por ellas solas se llegue indefectiblemente al pronunciamiento decisorio acordado. Así, los requisitos exigidos para la estimación del motivo son: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal. Por tanto, y como concreta la Sentencia nº 1.370/2.004, de 23 de noviembre, el vicio denunciado pasa en síntesis por sustituir la descripción histórica de los hechos por su definición técnicojurídica, de forma que no se trata tanto de omitir las expresiones empleadas por el Legislador en la definición de los tipos penales, la mayoría de ellas de uso común, sino de emplear conceptos jurídicos haciendo abstracción de su contenido histórico.
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En el presente caso, en primer lugar ha de señalarse que los términos de la expresión es propia del lenguaje común, y accesible a la generalidad, y aunque dichos términos tengan acogida en la descripción del tipo penal, la Sala de instancia es en su fundamentación, y no en el apartado de hechos probados, como no podía ser de otra manera, donde se extiende para alcanzar la calificación jurídica de tales hechos probados.
No incurre, en consecuencia, el relato fáctico de la sentencia de instancia en el vicio que se denuncia de predeterminación del fallo.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como último motivo de casación la recurrente invoca incongruencia omisiva al no resolverse todos los puntos objeto de debate, concretamente haberse dejado sin respuesta la absolución solicitada por falta de idoneidad del objeto del delito, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la LECrim .
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Se incurre en incongruencia omisiva cuando el órgano judicial haya dejado de contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución dictada. A tales efectos esta Sala ha venido distinguiendo entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en si mismas consideradas, subrayando que, si bien respecto de las pretensiones la exigencia de congruencia es más rigurosa, no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones formuladas, pudiendo ser suficiente para la satisfacción del derecho fundamental ala tutela judicial efectiva en atención a las circunstancias particulares del caso, la obtención de una respuesta global o genérica a aquellas aun cuando se omita una contestación singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.
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Mediante el presente motivo la parte recurrente vuelve a insistir en la pretensión ya formulada al plantear el segundo de los motivos, cual es que la droga incautada no supera el umbral de dosis mínima psicoactiva para considerar que cause daño a la salud. Sin embargo la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Segundo razona extensamente la conclusión a la que llega para calificar los hechos en la forma que expresa no acogiendo el criterio de la defensa, dando respuesta suficiente y adecuada a la pretensión absolutoria que se solicita.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
